Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 13. Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Cel żądania zabezpieczenia
Przepis art. 147 ust. 1 Pzp wskazuje, że zamawiający ma wyłącznie prawo, a nie obowiązek ustawowy żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, oraz że wniesienie zabezpieczenia nie jest elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Celem zabezpieczenia jest zapewnienie zamawiającemu ściągalności roszczeń, przysługujących mu m.in. z tytułu odszkodowań, kar umownych, rękojmi za wady oraz zmuszenie wykonawcy do należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ ustalenie wysokości szkody u zamawiającego jest w chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zdarzeniem przyszłym i niepewnym, zabezpieczenie umożliwia zaspokojenie przyszłej i niepewnej wierzytelności zamawiającego, obejmującej możliwość domagania się od wykonawcy naprawienia szkody w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Zabezpieczenie jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, dlatego nieważność umowy niweczy wniesione zabezpieczenie i stanowi podstawę jego zwrotu wykonawcy. Zabezpieczenie może być ustanowione bezpośrednio przez wykonawcę lub osobę trzecią działającą w interesie wykonawcy.
Wniesienie zabezpieczenia
Zabezpieczenie wnosi się przed podpisaniem (zawarciem) umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 (zob. art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 Pzp).
Konsekwencją niewniesienia wymaganego zabezpieczenia jest również zatrzymanie wadium.
Formy zabezpieczenia
Formy zabezpieczenia są określone w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp. Według wyboru wykonawcy zabezpieczenie może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach, wskazanych w art. 148 ust. 1. Wymaganie, aby zabezpieczenie miało „formę jednego dokumentu od jednego gwaranta” oznacza, że zamawiający wprost wyłączył możliwość wnoszenia zabezpieczenia w jednej formie lub w kilku formach, wskazanych w art. 148 ust. 1. „Wyłączenie przez zamawiającego możliwości wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w kilku formach wskazanych w art. 148 ust. 1 Pzp stanowi naruszenie tego przepisu. Art. 148 ust. 1 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający nie może go modyfikować. W okolicznościach sporu zamawiający ograniczył przyznane tym przepisem uprawnienia wykonawców. Samo użycie słowa "może" w kwestionowanym postanowieniu SIWZ jest niewystarczające, skoro zamawiający wyraźnie zastrzegł, że zabezpieczenie może być wniesione wyłącznie w jednej z wymienionych form.” (uchwała z dnia 15 września 2016 r., KIO/KD 56/16).
Wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 2 Pzp wymaga zgody zamawiającego. Ustanowienie zabezpieczenia w innej postaci niż określona w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp jest niedopuszczalne. Form zabezpieczenia określonych w art. 148 ust. 1 i 2 nie mogą zastąpić ich substytuty, np. oświadczenie wykonawcy o posiadaniu środków pieniężnych na rachunku bankowym lub gwarancji.
Wniesienie zabezpieczenia w formach określonych w art. 148 ust. 1 pkt 2–5 Pzp (innych niż w pieniądzu) powinno umożliwić realizację gwarantowanych w prawie zamówień publicznych uprawnień zamawiającego, tak samo jak wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu. Gwarancja powinna być bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie zamawiającego (gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo powinien gwarantować na rzecz zamawiającego zapłatę określonej kwoty gwarancji).
O formie zabezpieczenia - spośród tych wskazanych w art. 148 ust. 1 Pzp - decyduje wykonawca, który wybiera najkorzystniejszą, a zamawiający jest obowiązany zaakceptować taki wybór. Wykonawca może wnieść zabezpieczenie w jednej lub kilku formach, ale łączna wysokość zabezpieczenia nie może być mniejsza niż wymagana przez zamawiającego.
Za skuteczne wniesienie zabezpieczenia należy uznać również dokonanie wpłaty gotówkowej. W sytuacji dokonania wpłaty gotówkowej nie można mówić o niewniesieniu zabezpieczenia, co oznacza, że zamawiający nie może korzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 94 ust. 3 Pzp. Przechowywanie zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu różni się od przechowywania wadium wniesionego w pieniądzu, które zamawiający przechowuje na rachunku bankowym, niekoniecznie oprocentowanym. W przypadku zabezpieczenia wnoszonego w pieniądzu zamawiający jest obowiązany całą jego kwotę przechowywać na oprocentowanym rachunku bankowym. Wadium wnoszone w pieniądzu zamawiający może przechowywać na oprocentowanym rachunku bankowym.
Wniesienie zabezpieczenia nie jest elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, tylko odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze.
Zmiana formy zabezpieczenia
Wykonawca w każdym czasie (po wniesieniu zabezpieczenia, a przed zawarciem umowy oraz w trakcie jej realizacji) bez zgody zamawiającego może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 Pzp. Zmiana formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form wskazanych w art. 148 ust. 2 Pzp wymaga natomiast zgody zamawiającego. W celu zapewnienia bezpieczeństwa zamawiającemu zmiana formy zabezpieczenia musi być dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmiany warunków i zmniejszenia jego wysokości. Zabezpieczenie powinno obejmować cały okres obowiązywania umowy. Wykonawca, zmieniając formę zabezpieczenia, powinien najpierw złożyć zabezpieczenie w innej formie przewidzianej w prawie zamówień publicznych, a następnie zamawiający może zwrócić zabezpieczenie wniesione w dotychczasowej formie.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie jest elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia publicznego, tylko odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze. Zmiana formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy dokonana przez wykonawcę nie daje zamawiającemu prawa do odmowy podpisania umowy. Istotne jest bowiem spełnienie wymogu wniesienia zabezpieczenia w przepisanej formie, natomiast zmiana w tym zakresie nie może być potraktowana jako zmiana istotnych warunków samej umowy
Dopuszczalna jest zmiana formy już wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy jeszcze przed jej podpisaniem.
Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.
Kwota zabezpieczenia i niedopuszczalność jej zmiany
Przepis art. 150 ust. 2 Pzp ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Zamawiający nie może żądać utrzymania przez wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 10% „ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy” przez cały okres realizacji umowy.
Przepisy Pzp nie dają zamawiającemu uprawnienia do żądania zwiększenia kwoty zabezpieczenia ani do żądania zmniejszenia kwoty zabezpieczenia w sytuacji odpowiednio zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy (wynagrodzenia wykonawcy, wartości nominalnej zobowiązania). W przypadku zwiększenia lub zmniejszenia wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający nie może żądać odpowiednio zwiększenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy lub - w przypadku drugim - od wykonawcy zwrotu części zabezpieczenia, o którą obniżono wynagrodzenie.
Z wyjątkiem sytuacji, o której mowa w art. 150 ust. 3 i 4 Pzp, zabezpieczenie wnosi się w pełnej wysokości przed zawarciem umowy. Wynika to z art. 94 ust. 3 Pzp, który przewiduje możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp).
Tworzenie zabezpieczenia przez potrącenia
Zamawiający może również wyrazić zgodę na tworzenie zabezpieczenia przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok (art. 150 ust. 3 Pzp). W takim przypadku w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, a wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa.
Wnoszenie zabezpieczenia, gdy okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat
Przepisy art. 150 ust. 7-10 Pzp określają zasady wnoszenia zabezpieczenia, gdy okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat. W takim przypadku zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający jest obowiązany zmienić formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. W takim przypadku wypłata musi nastąpić nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.
W przypadku wnoszenia zabezpieczenia, gdy okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, stosuje się przepisy art. 149 Pzp odnoszące się do dokonywania zmiany formy wniesionego zabezpieczenia.
Zwrot zabezpieczenia
Zwrot zabezpieczenia następuje w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Okoliczności, w jakich należy uznać zamówienie za należycie wykonane, zamawiający wskazuje w umowie w sprawie zamówienia publicznego.
Na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady zamawiający pozostawia nie więcej niż 30% wysokości zabezpieczenia. Kwota ta jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady.
Józef Edmund Nowicki