Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 8. Wymagania dotyczące wadium
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazuje wymagania dotyczące wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Wymagania dotyczące wadium nie obejmują informacji o okolicznościach stanowiących podstawę zwrotu i zatrzymania wadium, terminu wniesienia wadium, zasad zwrotu wadium wniesionego w pieniądzu, form, w jakich wadium może być wniesione.
Nie zamieszczenie w SIWZ informacji o terminie wniesienia wadium nie stanowi naruszenia przepisów Pzp. Termin wniesienia wadium określa art. 45 ust. 3 Pzp - wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Wymagania dotyczące wadium powinny zawierać co najmniej informacje o:
- kwocie wadium,
- numerze rachunku bankowego, w przypadku, gdy wadium w pieniądzu będzie wpłacane przelewem na rachunek bankowy.
W praktyce wymagania dotyczące wadium zawierają również informacje m. in.:
- o zasadach wnoszenia wadium w pieniądzu,
- o tym, że przed upływem terminu składania ofert zamawiający musi być w posiadaniu oryginału dokumentu stwierdzającego wniesienie wadium w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp,
- o tym, że treść gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp musi określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium,
- o bezwarunkowości gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp oraz możliwości uzyskania kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego,
- o tym, że z treści dokumentu stwierdzającego wniesienie wadium w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, powinno wynikać, że wadium zabezpiecza ofertę złożoną w danym postępowaniu.
O formie wnoszonego wadium decyduje wykonawca, który ma prawo wybrać najbardziej korzystną dla siebie formę wadium. Wykonawca może wnieść wadium w jednej lub kilku formach, ale łączna jego wysokość nie może być mniejsza niż kwota wadium określona przez zamawiającego. Niedopuszczalne jest natomiast żądanie zamawiającego wniesienia wadium tylko w jednej formie (np. w pieniądzu). Wykonawcy mogą zmienić formę wniesionego wadium. Czyniąc to, wykonawca najpierw wnosi wadium w innej formie, a dopiero potem może otrzymać wadium wniesione w dotychczasowej formie.
Żaden przepis Pzp nie określa przez kogo wadium ma być zapłacone
Wykonawca ponosi wszelkie ryzyko związane ze skutecznym wniesieniem wadium.
Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien wskazywać w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone.
Żaden przepis prawa zamówień publicznych nie określa, przez kogo wadium ma być wpłacone (wniesione). Użyte w art. 45 ust. 1 Pzp sformułowanie „Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium (...)” nie oznacza obowiązku wniesienia go wyłącznie przez wykonawcę. Takie interpretacja art. 45 ust. 1 Pzp wykluczałaby możliwość wniesienia wadium w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2–5 Pzp. W kwestii tej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 października 2011 r., KIO 2166/11, w którym stwierdziła, że „(...) zwrot z art. 45 ust. 1 ustawy że „zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium” nie może być interpretowany jako obowiązek osobistego świadczenia podmiotu składającego ofertę, ale bardziej jako wskazanie strony postępowania na której spoczywa obowiązek wniesienia wadium. Inna interpretacja tego przepisu wykluczałaby możliwość wadialnego zabezpieczenia oferty w sposób wskazany w art. 45 ust. 6 pkt 2-6 Pzp.
Żaden przepis ustawy p.z.p. nie określa przez kogo wadium ma być zapłacone, art. 45 ust. 3 ustawy stanowi tylko że: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert”, a nie, że to wykonawca wnosi wadium. Nie ma zatem uzasadnienia, aby twierdzić że wniesienie wadium, o którym mowa w ustawie ma być osobistym świadczeniem wykonawcy. Należy podnieść fakt, że obok wadium w formie pieniężnej ustawodawca dopuścił też wniesienie wadium w formie poręczenia lub gwarancji. W tej formie faktycznie to nie wykonawca składa wadium lecz są to podmioty trzecie, a więc poręczyciel lub gwarant. I w tym przypadku wykonawca składa tylko dokument, w którym podmioty te zobowiązują się do zapłaty na rzecz Zamawiającego określonej kwoty wadium” (zob. także wyroki KIO: z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 126/11, oraz z dnia 19 marca 2010 r., KIO 132/10).
Istota i cel żądania wadium
Wadium jest formą zabezpieczenia interesu prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (wzmocnienie obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza).
Wadium powinno zabezpieczać ofertę przez cały okres, w którym wykonawca jest nią związany.
Żaden przepis Pzp nie daje podstaw do przyjęcia, że wykonawca może w każdej chwili, w przypadku wniesienia wadium na krótszy okres niż termin związania ofertą, uzupełnić wadium na dalszy okres.
Wadium zabezpiecza przed odmową zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, przez wykonawcę, którego ofertę wybrano, niewniesienia przez tego wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Tylko w przypadku udzielania zamówień sektorowych zamawiający może odstąpić od obowiązku żądania wadium (art. 138c ust. 1 pkt 3 Pzp). Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.
W przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym zamawiający zamieszcza informację dotyczącą wadium w ogłoszeniu o zamówieniu, a wymagania dotyczące wadium - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W negocjacjach bez ogłoszenia zamawiający, zapraszając do składania ofert, może żądać od wykonawców wniesienia wadium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą przekazuje wraz z zaproszeniem do składania ofert. W zapytaniu o cenę i zamówieniu z wolnej ręki zamawiający nie żąda wadium. W licytacji elektronicznej może żądać od wykonawców wniesienia wadium w terminie przez siebie określonym, nie później jednak niż przed upływem terminu otwarcia licytacji elektronicznej.
Kwota wadium
Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia, ustalonej zgodnie z art. 32-35 Pzp. Jeżeli jednak zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, określa kwotę wadium tylko dla wartości zamówienia podstawowego, w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia podstawowego.
Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, może określić dla każdej części inną kwotę wadium, jednak w wysokości nie większej niż 3% wartości danej części zamówienia.
Wnoszenie wadium i formy wadium
Termin wnoszenia wadium został określony w art. 45 ust. 3 Pzp. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wadium wnosi się w pieniądzu, sformułowanie „wadium wnosi się” oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Przy wniesieniu wadium w pieniądzu liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina, minuta). Dopiero z momentem dokonania czynności zaksięgowania kwoty wadium na rachunku zamawiającego następuje uznanie jego rachunku, a tym samym wniesienie wadium w pieniądzu. Brak wniesienia wadium przelewem, a dokonanie tego poprzez wpłatę gotówki na rachunek bankowy zamawiającego nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Przed upływem terminu składania ofert zamawiający musi być w posiadaniu także dokumentu stwierdzającego wniesienie wadium w jednej lub kilku formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp.
Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości uzupełnienia wadium, w tym również dokumentów potwierdzających wniesienie wadium w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp.
Ustawa - Prawo zamówień publicznych przewiduje zamknięty katalog form, w jakich może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wadium nie może być wniesione w papierach wartościowych - akcjach, obligacjach, czekach czy innych.
Nie może także wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdyż przepisy Pzp takiej możliwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewidują.
Form wadium określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp nie mogą zastąpić ich substytuty, np. akredytywa lub blokada środków na rachunku bankowym wykonawcy. W przypadku wniesienia wadium w innych formach niż określone w art. 45 ust. 6 Pzp oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Gwarancja i poręczenie w oryginale
Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika, że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną ubezpieczeniową lub bankową) w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Gwarant ma natomiast prawo w celu zrealizowania gwarancji wadialnej żądania od beneficjenta (zamawiającego) przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i prawo odmowy wypłaty kwoty wadium na podstawie kopii gwarancji wadialnej, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania gwaranta.
Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji, co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma prawo zażądać od wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii. Taką pewność daje zamawiającemu tylko złożenie wraz z ofertą oryginału dokumentu gwarancji wadialnej. Trudno bowiem wymagać od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo ubezpieczyciela o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia gwarancji wadialnej jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia.
Żądanie złożenia oryginału gwarancji nie jest wymogiem w jakimkolwiek stopniu uciążliwym dla wykonawców, który mógłby ograniczać ich udział w postępowaniu (zob. KIO 1507/13).
Zgodnie z art. 876 § 1 k.c. poręczenie stanowi umowę cywilnoprawną, w której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Regulacja zawarta w § 2 tego przepisu określa formę zawarcia takiej umowy, wskazując, że oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie. Do zawarcia umowy poręczenia istotnym zatem jest, aby oświadczenie poręczyciela zostało złożone w formie pisemnej wierzycielowi (Zamawiającemu). Umowa poręczenia jest bowiem co do zasady umową jednostronnie zobowiązującą, dla której zawarcia wystarczającym jest złożenie oświadczenia woli przez poręczyciela wierzycielowi. Oświadczenie to pod rygorem nieważności powinno być jednak złożone w formie pisemnej.
Zgodnie z art. 78 § 1 k.c. do zachowania formy pisemnej wystarczającym jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Dla ustalenia chwili złożenia oświadczenia woli przez poręczyciela wierzycielowi istotnym jest dyspozycja art. 61 § 1 k.c., zgodnie z którym to przepisem oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Biorąc pod uwagę wskazane przepisy k.c. umowa poręczenia będzie skutecznie zawarta, jeśli oświadczenie woli poręczyciela w tym przedmiocie zostanie w formie pisemnej przekazane wierzycielowi (Zamawiającemu). Oświadczenie dłużnika (Przystępującego C.) nie jest w tym przypadku wymagane; nie jest też wymagane złożenia oświadczenia woli przez wierzyciela (Zamawiającego).
Przekazanie wraz z ofertą oświadczenia poręczyciela w formie kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę nie spełnia wymogów formy pisemnej takiego oświadczenia woli, zastrzeżonej przez obowiązujące przepisy prawa pod rygorem nieważności.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium będzie wniesione w postaci kopii formie poręczenia bankowego poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Bezwarunkowość gwarancji i poręczeń
Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione. Gwarancja przedkładana jako wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne musi mieć zatem postać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji na pierwsze żądanie. Jeżeli gwarant uzależni zapłatę sumy gwarancyjnej od dokonania czynności sprawdzających, które mają wykazać zasadność żądania beneficjenta (zamawiającego), to takie żądanie nie odpowiadałoby wymogom co do jej bezwarunkowości. Za naruszenie wymogu „bezwarunkowości” nie może być uznany wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego, tzw. klauzula złożenia żądania zapłaty kwoty wadium do gwaranta banku za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego, który potwierdzi, że podpisy w oryginale widniejące na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania zamawiającego. Klauzula ta (tzw. klauzula identyfikacyjna) jest jedynie formą weryfikacji osób zgłaszających roszczenie, która nie odbiera gwarancji cech bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie. Zawarcie w treści gwarancji bankowej dodatkowej klauzuli identyfikacyjnej nie prowadzi zatem do utraty przez gwarancję bankową charakteru gwarancji bezwarunkowej. Klauzula identyfikacyjna nie uniemożliwia bowiem zamawiającemu dochodzenia żądania wypłaty kwoty objętej gwarancją ani też nie nakazuje uzasadniania dochodzonego roszczenia.
Warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, tj. w sytuacji, gdy wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty kwoty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Gwarancja straciłaby zatem przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być uzasadniane, a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta.
W wyroku z dnia 17 listopada 2014 r., KIO 2291/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zamawiający miał prawo określić w SIWZ wymagania w zakresie treści gwarancji a wykonawca składający ofertę obowiązany był zabezpieczyć ofertę gwarancją wadialną (w przypadku, gdy wybrał taką formę wniesienia wadium), której treść będzie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego.”
Wykonawca może złożyć gwarancję bankową lub ubezpieczeniową, wystawioną przez podmiot mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (zob. wyroki z dnia 2 marca 2009 r., KIO/UZP 190/09 oraz z dnia 31 lipca 2012 r., KIO 1507/12, KIO 1508/12).
Jeżeli zamawiający zamierzają wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, wskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej wyłącznie tego zamawiającego, który w imieniu innego jeszcze podmiotu prowadzi postępowanie, nie dyskwalifikuje wniesionego wadium. Aby uznać, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione, należałoby wykazać, że podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie będzie mógł zaspokoić roszczeń wynikających z ustawowego prawa do zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp).
Gwarancja wadialna musi określać przypadki zatrzymania wadium
Treść gwarancji i poręczeń wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, aby nie występowały wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta lub poręczyciela i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. (…)
Nieobjęcie zakresem gwarancji lub poręczenia okoliczności zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp pociąga za sobą skutek w postaci uznania, że gwarancja lub poręczenie nie stanowi prawidłowo ustanowionego zabezpieczenia uzyskania wadium, nie zabezpiecza w pełni interesów zamawiającego, co z kolei skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy.
Treść gwarancji lub poręczenia nie musi zatem zawierać cytowania w całości art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Dopuszczalne jest odesłanie do tych przepisów, jak również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości.
Wnoszenie wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, występuje rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z uczestników konsorcjum. Rozbieżności w tej kwestii nie należy wiązać w całości z rozbieżnością poglądów organów orzekających, ponieważ każdy z wydanych wyroków został wydane w innym stanie faktycznym i często prawnym, wynikającym z innej treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stanowisko, że gwarancja wadialna nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
W wyrokach z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13, z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13, z dnia 3 września 2013 r., KIO 2033/13, z dnia 15 kwietnia 2014 r., KIO 649/14; KIO 655/14, z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1633/14, z dnia 30 września 2014 r., KIO 1897/14, z dnia 5 marca 2015 r., KIO 336/15, z dnia 19 kwietnia 2016 r., KIO 510/16, z dnia 11 października 2016 r., KIO 1795/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podobnie Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 r., II Ca 489/06 oraz Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 października 2015 r., XXIII Ga 1313/15.
W sytuacji, kiedy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stałoby się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odmówiłby podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej (także gwarancji bankowej) zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie (zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., XIX Ga 408/07; wyrok SO w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., V Ca 903/08; wyrok SO w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r., VI Ca 527/05; wyroki KIO: z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14; z dnia 6 sierpnia 2014 r., KIO 1501/14; KIO 1518/14; KIO 1531/14; z dnia 11 lipca 2013 r., KIO 1546/13; z dnia 12 czerwca 2013 r., KIO 1289/13; z dnia 6 czerwca 2013 r., KIO 1232/13; KIO 1233/13; z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09; z dnia 4 maja 2011 r., KIO 810/11, a także wyrok ZA z dnia 13 marca 2007 r. UZP/ZO/0-229/07). Złożenie gwarancji (ubezpieczeniowej lub bankowej) zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członków konsorcjum jest zatem wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum.
Wskazanie w treści gwarancji jedynie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje gwarancji i możliwości zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 45 ust. 4a i 5. Przesłanki zatrzymania wadium, odnoszą się do wykonawcy. W świetle zaś art. 23 ust. 3 w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców (zob. wyrok KIO z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14).
W wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 808/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skoro zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia, gwarancja ubezpieczeniowa nie musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Takie szczególne traktowanie wnoszenia wadium dopuszczone zostało w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 14 października 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15 „Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w przypadku wnoszenia wadium w postaci gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w treści gwarancji powinny znajdować się wszystkie podmioty działające wspólnie, co w przypadku podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia związanych umową konsorcjum oznaczałoby konieczność wymienienia ich wszystkich”. W specyfikacji nie znalazły się szczególne uwarunkowania dlatego zamawiający powinien zbadać w ramach zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia zgodnie z tymi samymi regułami jak i wykonawców samodzielnie ubiegających się o udzielenia zamówienia.”.
Stanowisko, że gwarancja wadialna musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
W wyrokach z dnia z dnia 15 września 2014 r., KIO 1785/14, z dnia 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14, z dnia 5 maja 2015 r., KIO 813/15, z dnia 22 maja 2015 r., KIO 974/15, z dnia 1 lipca 2015 r., KIO 1251/15, z dnia 17 września 2015 r., KIO 1936/15, z dnia 8 października 2015 r., KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z dnia 2 listopada 2015 r., KIO 2287/15, z dnia 5 lutego 2016 r., KIO 82/16, z dnia 3 marca 2016 r., KIO 219/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że gwarancja ubezpieczeniową musi być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podobnie Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 24 marca 2005 r., III Ca 39/05, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2015 r., XXIII Ga 1041/15, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r., XII Ga 697/15.
W wyroku z dnia 21 lipca 2016 r., KIO 1211/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej, dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść wynikająca z listu gwarancyjnego. Jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę to Zamawiający nigdy nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium. W szczególności jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Zdaniem Izby, dla wywiedzenia iż gwarant bierze także odpowiedzialność za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów, zamierzających realizować zamówienie, to dla prawidłowego zabezpieczenia interesu Zamawiającego, stanowisko to winno znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego, np. przez wskazanie, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko wykonawcę oznaczonego, ale i wszystkich wykonawców, z którymi ten wykonawca zdecyduje się ostatecznie złożyć ofertę w oznaczonym postępowaniu.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, iż „W orzecznictwie przyjęto, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani do podejmowania działań, na co wskazuje m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 13 października 2011 r. (V CSK 475/10), wszyscy wykonawcy tworzący konsorcjum są podmiotami realizującymi zamówienie. Dlatego też wystąpienie z wnioskiem do gwaranta o udzielenie gwarancji wadialnej zawierające nazwę tylko jednego z konsorcjantów, bez dalszego dookreślenia podmiotów mających brać udział w złożeniu oferty, należy uznać za podanie nieprawdziwych informacji, skutkujące w ostateczności nieprawidłowością tak wystawionej gwarancji. Podkreślić należy iż w doktrynie została przyjęta zasada, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15 oraz KIO z dnia 17 czerwca 2008 r., o sygnaturze KIO/UZP 537/08). Odnosząc się do powyższego podkreślić należy iż płynność i pewność zapłaty Zamawiającemu dochodzonej kwoty wadialnej zależy w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej sprawie przez gwaranta. Niewątpliwym jest, ze gwarant za usługę wystawienia gwarancji pobiera stosowne wynagrodzenie, którego wysokość jest zależna od wielu okoliczności, a w szczególności od ryzyka wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej Zamawiającemu oraz sytuacji ekonomiczno-finansowej podmiotu wnioskującego o jej wystawienie. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu ma być zabezpieczony. Wynik tego badania przesądza o akceptacji wniosku o wystawienie dokumentu gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Dlatego też trudno uznać za zasadny pogląd, że gwarant wypłaci Zamawiającemu kwotę wadium także w sytuacji, kiedy wystąpią okoliczności nieznane gwarantowi na etapie wystawiania gwarancji i nie znajdujące odzwierciedlenia w ustalonej stawce wynagrodzenia. Za ww. wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie sygn. V Ga 205/16 stwierdzić należy iż „Niewątpliwie większa liczba wykonawców oznacza większe ryzyko gwaranta, co zapewne przekłada się na zwiększone prowizje, których żąda gwarant od wykonawcy. Inaczej mówiąc, gwarant musi mieć pełną wiedzę, co do tego, kogo ubezpiecza i od czego ubezpiecza”. Dlatego też Izba uznaje, że niewątpliwe roszczenie Zamawiającego, wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej, powstaje w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy jak i podmiotowy.”.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej „przenoszenie odpowiedzialności gwaranta na okoliczności w niej nie przewidziane lecz tylko podobne, jest niczym innym jak próbą rozszerzającej interpretacji treści gwarancji. W tej materii Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 r. o sygnaturze II CSK 670/12 stwierdził, iż biorąc pod uwagę stanowisko iż gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji znaczenie ma wyłącznie stosunek pomiędzy gwarantem, a Zamawiającym jako beneficjentem, którego treść wynika z listu gwarancyjnego. Z żadnego przepisu ustawy Pzp w tym i z art. 23 nie wynika, aby pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia zachodził węzeł odpowiedzialności solidarnej.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Ustawa Pzp w art. 141 ustanawia solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dopiero za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i za wykonanie umowy. Złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może być uznane za zaciągnięcie zobowiązania, za które odpowiadają solidarnie, gdyż nie ma w tym przypadku wspólnego dla tych wykonawców mienia. Trudno uznać również za zasadne wywodzenie solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum wobec Zamawiającego w oparciu o przepis art. 370 i 380 k.c. Po pierwsze przepisy kodeksu cywilnego stosowane w zakresie zamówień poprzez art. 14 Pzp maja zastosowanie tylko do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców, natomiast, aby nastąpiła wypłata wadium konieczna jest czynność podmiotu trzeciego tj. gwaranta. Twierdzenie, iż art. 370 k.c. ma zastosowanie, bo wspólny majątek istnieje, jest nieprawdziwe - jeśli nawet uznać, iż takim majątkiem będzie powstająca w momencie wyboru umowy wierzytelność do zawarcia umowy, to zazwyczaj już w momencie żądania zapłaty wadium przewidzianego w przepisie art. 46 ust. 4a, taka „wierzytelność” zwykle nie istnieje, gdyż nastąpiło już np. wykluczenie wykonawcy z postępowania. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie stanowiska SO w Olsztynie (pow. cyt.), wydanego w podobnym stanie faktycznym Sąd stwierdził iż: nie ma wątpliwości, iż odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum powstaje dopiero po zawarciu umowy z zamawiającym, a nie na etapie ubiegania się o zamówienie. Treść przepisu artykułu 141 ustawy nie może tu rodzić żadnych wątpliwości. Zgodnie z treścią artykułu 369 k.p.c., kodeksu cywilnego, zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Niewątpliwie odpowiedzialność solidarna wykonawców wobec zamawiającego na etapie wykonania umowy ma swoje źródło w ustawie, we wskazanym wyżej przepisie artykułu 141 ustawy. Z kolei z treści artykułu 23 ustęp 1 ustawy nie wynika odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum. Źródłem solidarnej odpowiedzialności nie jest w tym przypadku ustawa. Nie jest nim także czynność prawna, bowiem na etapie ubiegania się o zamówienie między konsorcjantami a zamawiającymi nie doszło do zawarcia żadnej umowy, a jedynie umowa mogłaby być taką czynnością prawną.”.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „Odnośnie podnoszonego przez Zamawiającego abstrakcyjnego charakter gwarancji, który daje Zamawiającemu podstawę do żądania zapłaty kwoty gwarancji bez możliwości ustalania przez gwaranta z jakiego powodu kwota wadium ma być wypłacona, stwierdzić należy iż ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść gwarancji musi być precyzyjna i jasna, bowiem wyłącznie gwarancja jest podstawą do ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta. Zatem gwarancja, jak wskazał w ww. wyroku z dnia 20 września 2013 r. o sygnaturze II CSK 670/12 Sąd Najwyższy iż umowa gwarancji winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Dlatego też zdaniem Izby w dokumencie gwarancji winny być wskazane podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej informacja, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w ramach konsorcjum, a fakt ten został zaakceptowany przez gwaranta. W innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu. Bezwarunkowość nie oznacza, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji.”.
Józef Edmund Nowicki