Oferta wraz z załącznikami została złożona zgodnie z Instrukcją (…) opisaną w SIWZ i udokumentowaną na filmie instruktażowym: Odwołujący wybrał przycisk „Złóż ofertę”, dodał wszystkie załączniki, a następnie wybrał przycisk „wyślij ofertę” i potwierdził tę czynność przyciskiem „podpisz”. Zgodnie z instrukcją po użyciu przycisku „podpisz” uruchomiła się aplikacja (…), która pozwoliła podpisać Odwołującemu kwalifikowanym podpisem czynność wysyłania oferty. Zgodnie z instrukcją, „po prawidłowym złożeniu podpisu, pojawi się okno z raportem z podpisywania/szyfrowania dokumentów: W tym momencie oferta została prawidłowo złożona w danym postępowaniu”.

W wyniku ww. czynności, Odwołujący otrzymał potwierdzenie podpisania oferty, zawierające wskazanie sum kontrolnych dla oferty i wszystkich jej załączników. Użycie podpisu nastąpiło zatem poprzez wydanie komputerowi polecenia złożenia podpisu elektronicznego, co doprowadziło do obliczania tzw. skrótu podpisywanego dokumentu. Jest on określany indywidualnie dla każdego dokumentu. Następnie przy użyciu otrzymanego oprogramowania nastąpiło szyfrowanie kluczem prywatnym i dokument z bezpiecznym podpisem elektronicznym został przesłany do Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że System (…) obsługujący postępowanie nie przewidywał możliwości podpisania pojedynczych dokumentów (odrębnie oferty, JEDZ, KRS, pełnomocnictw, etc.) na wcześniejszym etapie. Co więcej, sam Zamawiający wymagał, aby oferta była przygotowana z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych .pdf, w jednym pliku. Skoro zatem, złożył podpis, zgodnie z Instrukcją, to według Odwołującego, należy uznać, że podpis ten został złożony pod całą ofertą, na którą składa się 8 załączników.

Zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych. 

W przypadku dokumentu JEDZ wynika to z treści rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, s. 16), gdzie ustawodawca wspólnotowy wskazał, że „Co się tyczy podpisu (-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (-ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu.”

Kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady (ale mogą być wyjątki), obejmuje całą treść, niezależnie od tego gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje. W przypadku postaci elektronicznej wszystkie składane dokumenty - tak jak w sytuacji przedstawionej w pytaniu (tj. formularz ofertowy, formularz cenowy, JEDZ) - mogą być scalone do jednego pliku .pdf, który podpisuje osoba upoważniona (podpisują osoby upoważnione) do wyrażania woli w imieniu wykonawcy (podmiotu składającego te dokumenty). Kwalifikowany podpis elektroniczny może być zatem złożony „na jednym pliku” zawierającym wewnątrz formularz ofertowy, formularz cenowy i JEDZ, obejmując tym samym każdy z nich.”

Odwołujący wyjaśnił ponadto, że dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego musiały zostać podpisane przez ten podmiot, przed ich załączeniem do oferty. Stąd, zawarcie ich w „skompresowanym” pliku obejmującym wszystkie załączniki tworzące ofertę stanowi jedynie poświadczenie ich za zgodność z oryginałem. W konsekwencji, podpis elektroniczny pod pakietem dokumentów własnych prowadzi do stworzenia oryginału, zaś w przypadku dokumentów cudzych, tworzy domyślnie kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. 

Nie ma znaczenia, czy dokumenty te są skompresowane razem czy osobno. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w przepisie § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 i Dz.U. z 2018 r. poz. 1991 (w skrócie „rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej”), zgodnie z którym: „W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę”. 

Analogicznie, w przypadku dokumentów już wcześniej podpisanych przez wystawców (np. konsorcjanta czy podmiot udostępniający zasoby) uznawany będzie podpis wystawcy.

Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie natomiast z art. 78 Kodeksu cywilnego, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Inaczej mówiąc, w świetle ww. przepisów każde oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej jest jednocześnie dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji oraz rozporządzenia elDAS. 

Według Odwołującego, należy przyjąć, że składając podpis elektroniczny (w szczególności kwalifikowany podpis elektroniczny), składający działa racjonalnie, czyli że podpisując dokumenty własne, realizuje uprawnienia wynikające z udzielonych mu pełnomocnictw (tworząc oryginały), podpisując natomiast dokumenty cudze, co najwyżej potwierdza ich autentyczność (zgodność z oryginałem).

Ponadto Odwołujący podkreślił, że celem dyrektyw wspólnotowych jest odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak stanowi art. 22 ust. 6 lit. c) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów.

Wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r., KIO 1029/19, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołania uznała, że skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek podpisania oddzielnie każdego z załącznika oferty to złożenie przez Odwołującego podpisu pod wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie powoduje, że należy uznać, że złożona przez niego oferta spełniała wymóg określony w art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp, bowiem została złożona w formie elektronicznej i została podpisane podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem. Tym samym oferta ta nie była sprzeczna z tym przepisem i nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp, w konsekwencji czego Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający naruszył powyższe przepisy. 

W ocenie Krajowej Izby Odwolawczej skoro Odwołujący zastosował się do przekazanych mu przez Zamawiającego wytycznych co do sposobu podpisania oferty, to stwierdzić należy, że złożona przez niego oferta została podpisana w sposób prawidłowy. Skład orzekający analizując dokumentację postępowania, w tym przede wszystkim treść SIWZ oraz Instrukcję stwierdził, że Odwołujący podpisał złożoną przez siebie ofertę w sposób wskazany w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Okoliczność, że oferta została podpisana znajduje potwierdzenie w dowodzie załączonym przez Odwołującego do odwołania, z którego wynika, że Odwołujący otrzymał potwierdzenie podpisania oferty, zawierające wskazanie sum kontrolnych dla oferty i wszystkich jej załączników. Ponadto, Odwołujący na rozprawie wskazywał, że przy pliku (…), stanowiącym ofertę podstawową znajduje się w kolumnie 6 potwierdzenie podpisania oferty. Wyjaśniał, że po naciśnięciu na słowo „Podpis” wyświetli się potwierdzenie podpisania wszystkich załączników. 

Sklad orzekający uznał, że skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek podpisania oddzielnie każdego z załącznika oferty to złożenie przez Odwołującego podpisu pod wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie powoduje, że należy uznać, że złożona przez niego oferta spełniała wymóg określony w art. 10 a ust. 5 Pzp, ponieważ została złożona w formie elektronicznej i została podpisane podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem.

Tym samym oferta ta nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp.

Wyrok z dnia 18 czerwca 2019 r., KIO 1029/19