Przed rozpatrzeniem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 94 ust. 3 Pzp zasadnym było odniesienie się Krajowe Izby Odwoławczej do zasadniczej kwestii w tym zakresie tj. określenia, kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
W art. 2 pkt 7a Pzp zdefiniowane zostało pojęcie postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl tego przepisu jest to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia lub przesłania zaproszenia do składania ofert, albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Praktyka orzecznicza wypracowała w tym zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo - w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp - z chwilą unieważnienia postępowania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławvczej, gdyby przyjąć, że wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach wynikających z art. 94 ust. 3 Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego postępowania.
Ponadto, w ocenie Krajowej Izby odwoławczej wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty. Uznanie czynności Zamawiającego podjętych na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp za niemieszczące się w ramach prowadzonego przez niego postępowania powodowałoby również niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli prawidłowości tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej przez innego wykonawcę. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., III CZP 103/10 dotyczącą określania ram trwania postepowania wynikających z art. 2 pkt 7a Pzp, w której Sąd Najwyższy stwierdził, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a Pzp w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z powyższego wynika, że ramy czasowe postepowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w którym następuje zakończenie postepowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej brak jasnego określenia w ustawie Pzp terminu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, wynika raczej z przyczyn obiektywnych, gdyż w zależności od stanu faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne określenie dla wszystkich postępowań i trybów udzielania zamówienia jednego terminu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej niewątpliwie w art. 2 ust. 7a Pzp nie określono wprost momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazano na cel tego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy, podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Stąd Zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad Pzp, w tym przede wszystkim zasada niedyskryminacji i uczciwej konkurencji.
W tej sytuacji kolejna kwestią, budzącą wątpliwości prawne jest ustalenie, czy przepisy rozdziału 4 Pzp dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty powinno stosować się wprost do czynności podejmowanych przez Zamawiającego po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy.
W szczególności będzie to ważne kiedy Zamawiający w oparciu o przepis art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp wymaga złożenia szeregu dokumentów istotnych dla oceny ofert. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepisy rozdziału 4 Pzp stosuje się do wyboru najkorzystniejszej oferty, natomiast po wyborze Zamawiający może korzystać z zasad wypływających z tych przepisów. Właśnie to zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej implikuje brak obowiązku stosowania w pełni przez Zamawiającego, przepisów rozdziału 4 Pzp po wyborze najkorzystniejszej oferty. Inne rozumienie tej kwestii, mogłoby służyć paraliżowaniu postepowań przez tych wykonawców, którzy nie wnieśli skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, a jednocześnie widząc swoją szansę np. w unieważnieniu postępowania kwestionowaliby każdą czynność Zamawiającego w oparciu o przepisy rozdziału 4 Pzp. Dlatego też za niezasadne Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty Odwołującego kierowane pod adresem Zamawiającego, iż ten przed podpisaniem umowy wzywa wykonawcę do składania wyjaśnień, (…) prowadzi spotkania i konsultacje w zakresie składanych dokumentów.
W ocenie Krajowej Izby Odwołaczej niewątpliwym jest, że jeśli w trakcie analizy dokumentów wskazanych w SIWZ, jako koniecznych do złożenia przed podpisaniem umowy w oparciu o przepis art. 36 ust.1 pkt 14 Pzp zamawiający dojdzie do przekonania, że oferta wybrana jest niezgodna z treścią SIWZ, czy też zawiera rażąco niską cenę to zamawiający nie może nie podjąć reakcji w tym zakresie, jednakże aby to uczynić winien najpierw dokonać unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert. Zauważyć należy, iż w przypadku unieważnienia czynności o wyborze najkorzystniejszej oferty sytuacja jest klarowana, bo postępowanie wraca do etapu sprzed unieważnionej czynności.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepis art. 94 ust. 3 Pzp w powiązaniu z art. 180 ust.1 Pzp wskazuje, iż zaistnienie sytuacji uznania, że wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy nie rodzi to po stronie innego wykonawcy prawa domagania się od zamawiającego, wybrania jego oferty.
Wyrok z dnia 9 marca 2017 r., KIO 338/17