Dopuszczalność zwiększenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zapłatę odsetek od niezapłaconych kar umownych

Czy jest dopuszczalne zwiększenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zapłatę odsetek od niezapłaconych kar umownych?

 

W wyniku kontroli doraźnej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że doszło do następujących naruszeń ustawy:  
 
Zgodnie z treścią rozdziału XV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie. Jednocześnie, w § 7 pkt 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, Zamawiający zawarł następujący zapis: Zabezpieczenie służyć będzie do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w szczególności kar umownych i odsetek.
 
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 Pzp, zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zastrzegł, że ustawodawca nie określił, jakich konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede wszystkim nie zawęził ich zakresu, należy więc przyjąć, że zabezpieczenie o jakim mowa zabezpiecza wszelkiego rodzaju roszczenia służące zamawiającemu w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę, w tym także z tytułu kar umownych. Kara umowna stanowi rodzaj odszkodowania za nienależyte wykonanie umownego zobowiązania niepieniężnego i jeżeli strony nie postanowiły inaczej, zastępuje to odszkodowanie. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, a zatem przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określone są przez pryzmat ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie reguluje szerzej kwestii roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego i w tym zakresie odsyła wprost do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (art. 14 i 139 ust. 1 Pzp). Stosownie do art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia kontrolowanego postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja kary umownej przewiduje naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego poprzez zapłatę sumy wskazanej w umowie. Zatem, roszczenie o zapłatę kar umownych powstaje dopiero w momencie stwierdzenia nienależytego wykonania zamówienia i tylko w przypadku zamieszczenia stosownych zastrzeżeń w umowie. Wskazać więc należy, że zawarcie w gwarancji ubezpieczeniowej zapisu, iż gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezterminowo, na pierwsze żądanie beneficjenta, do zapłaty kwoty nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania robót budowlanych objętych umową, obejmuje również zobowiązanie gwaranta do zapłaty określonej w umowie kwoty pokrywającej roszczenie z tytułu kar umownych.  Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że w sposób odmienny należy traktować roszczenie o zapłatę odsetek naliczanych od kar umownych. Roszczenie to bowiem nie powstaje bezpośrednio w związku z niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem umowy, lecz dopiero w przypadku zaniechania zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych. Wobec powyższego, art. 147 ust. 2 Pzp nie daje podstaw do objęcia zabezpieczeniem roszczenia o zapłatę odsetek naliczanych od kar umownych. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w ustalonych okolicznościach faktycznych i prawnych należy stwierdzić, że Zamawiający bezpodstawnie zwiększył zakres zabezpieczenia należytego wykonania umowy o roszczenie o zapłatę odsetek (§ 7 ust. 2 wzoru umowy), co stanowi naruszenie art. 147 ust. 2 Pzp.
 
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp, zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W przypadku, gdy umowa przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kar umownych, ich niezapłacenie przez wykonawcę oznacza, że wykonawca nienależycie wykonał umowę - nie tylko z tytułu, z którego należała się kara umowna, ale także z tytułu niezapłacenia kary umownej. Konsekwencją niezapłacenia kary umownej (a co za tym idzie - nienależytego wykonania umowy w tym zakresie) jest możliwość żądania przez Zamawiającego zapłaty odsetek od niezapłaconych lub zapłaconych z opóźnieniem kar umownych.

Artykuł 147 ust. 2 Pzp, na którego naruszenie powołuje się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, nie zabrania zatem stosowania klauzuli, jakiej wymagał Zamawiający („Zabezpieczenie służyć będzie do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w szczególności kar umownych i odsetek”).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w treści zastrzeżeń napisał, że „Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jednakże, ustawodawca nie określił jakich konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede wszystkim  nie zawęził ich zakresu”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, skoro ustawodawca nie określił, jakich konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede wszystkim nie zawęził ich zakresu, to tym bardziej Zamawiający uprawniony był do żądania odsetek od niezapłaconych kar umownych.

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała równie z, że zapłata kary umownej stanowi także część umowy i niezapłacenie tych kar (umownych) stanowi nienależyte wykonanie umowy. Umowę należy bowiem traktować jako całość (art. 147 ust. 2 Pzp mówi o niewykonaniu całej umowy). Zatem każde naruszenie postanowienia umowy może być objęte gwarancją, jaką dostarczyć ma wykonawca.

Z powyższych względów Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła o uwzględnieniu zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących naruszenia art. 147 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

Uchwała z dnia 16 sierpnia 2017 r., KIO/KD 44/17

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję