Czy podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez kierownika zamawiającego lub pracownika zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył dokonanie takiej czynności, w przypadku, gdy osoby te nie wykonywały żadnych czynności w postępowaniu, stanowi podstawę do złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp?

Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli:

1. ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
2. pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3. przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
4. pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;
5. zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp. Przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.

Pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7a Pzp. Zgodnie z tym przepisem postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.

Przepisy art. 17 ust. 1 i 2 Pzp nie dotyczą zatem osób, które nie wykonują czynności w postępowaniu w celu wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.

W opinii „Składanie oświadczeń o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Za „czynności w postępowaniu” należy zatem uznać takie czynności, jak: wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty, wybór najkorzystniejszej oferty, czy też wystąpienie z wnioskiem o unieważnienie postępowania.” (w tym zakresie opinia pozostaje aktualna na gruncie obowiązującej ustawy - Pzp).

Do zagadnienia obowiązku złożenia przez  osobę, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zamówienia publicznego, pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp stanowiących podstawę wyłączenia, odniósł się Urząd Zamówień Publicznych w:

1. opinii „Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)”,
2. opinii „Niezachodzenie obowiązku złożenia oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez osobę podpisującą umowę w sprawie zamówienia publicznego”,
3. publikacji „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

W opinii „Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)”, Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego (por. art. 702 § 3 w zw. z art. 703 § 3 k.c.), tj. nie stanowi „czynności w postępowaniu” (por. art. 17 ust. 1 i 2 in principio ustawy PZP). Zawarcie umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma na celu nawiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy prowadzi zatem do zaciągnięcia przez zamawiającego zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym i z tych względów stanowi jedynie pochodną wyboru najkorzystniejszej oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy - w przypadku postępowań prowadzonych trybie zamówienia z wolnej ręki. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż za moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z którym może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie w odniesieniu do zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca powiązał skutek w postaci zakończenia postępowania z chwilą ustalenia warunków przyszłej umowy, a nie z chwilą jej zawarcia (arg. z art. 2 pkt 7a ustawy PZP)” oraz że „Rekapitulując powyższe należy stwierdzić, iż zawarcie umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mająca na celu nawiązanie stosunku prawnego (zaciągniecie zobowiązania) z wykonawcą wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania, nie rodzi po stronie osoby podpisującej umowę obowiązku złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP.”.

Podobne stanowisko wyraził Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Niezachodzenie obowiązku złożenia oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez osobę podpisującą umowę w sprawie zamówienia publicznego”, w której stwierdził, że „W konsekwencji, podpisanie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu, lecz następstwo postępowania zakończonego wyborem oferty wykonawcy, z którym umowa jest podpisywana. Tym samym, osoba, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zamówienia publicznego nie jest zobowiązana do złożenia oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Powyższe opinie pozostają aktualne w tym zakresie, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego i nie stanowi czynności w postępowaniu.

Do zagadnienia złożenia przez  osobę, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zamówienia publicznego, pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, odniosła się również Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniach z dnia 14 kwietnia 2011 r., BDF1/4900/15/17-18/RN-6/11/840, w którym stwierdziła, że „(…) w pełni podziela pogląd zaprezentowany w opinii wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym obowiązek złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ustawy P.z.p., nie dotyczy osób podpisujących umowę w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązek złożenia takiego oświadczenia w świetle wyraźnego brzmienia przepisów art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. związany jest bowiem jedynie z faktem wykonywania czynności w postępowaniu, a jak już wyżej skazano, zawarcie umowy nie jest czynnością w postępowaniu.”

Nawet gdyby uwzględnić rozbieżności interpretacyjne dotyczące momentu zakończenia postępowania (zob. uchwałę z dnia 17 grudnia 2010 r., III CZP 103/10, wyroki z dnia 1 października 2012 r., KIO 1968/12; z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO 1594/12; z dnia 31 lipca 2012 r., KIO 1511/12; z dnia 3 lipca 2012 r., KIO 1275/12 - postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego / opinie „Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP–11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)”, „Niezachodzenie obowiązku złożenia oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez osobę podpisującą umowę w sprawie zamówienia publicznego”, orzeczenie GKO z dnia 14 kwietnia 2011 r., BDF1/4900/15/17-18/RN-6/11/840, KIO 31/11, KIO 14/13 - postępowanie kończy się z chwilą wyboru oferty) - podpisanie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu (czynność podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest dokonywana w celu wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego), lecz następstwo postępowania zakończonego wyborem oferty wykonawcy, z którym umowa jest podpisywana.

W związku z powyższym osoba, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zmówienia publicznego nie powinna być obowiązana do złożenia pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp stanowiących podstawę wyłączenia.

W kolejnej opinii („Powierzanie innym osobom wykonywania w ramach przeprowadzanego postępowania zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego czynności. Składanie oświadczenia o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy. Pracownik zamawiającego wykonawcą zamówienia”) Urząd Zamówień Publicznych uznał, że „Obowiązek złożenia oświadczenia o braku istnienia okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez kierownika zamawiającego, w sytuacji powierzenia przez niego innej osobie wykonywania zastrzeżonych dla niego czynności, uzależnione jest od zakresu powierzanych czynności. Kierownik zamawiającego nie będzie obowiązany do złożenia oświadczenia wynikającego z treści art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, gdy powierzenie dotyczy wszystkich czynności związanych z przygotowaniem i udzieleniem zamówienia publicznego. W konsekwencji, gdy na inną osobę zostały powierzone tylko niektóre zastrzeżone dla kierownika czynności, kierownik zamawiającego stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp obowiązany jest złożyć oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Powierzenie innej osobie wykonywanie zastrzeżonych dla kierownika czynności ze względu na brak faktycznie podejmowanych czynności w postępowaniu wywołuje podobne skutki co wyłącznie się z postępowania. Stąd też, kierownik zamawiającego nie będzie zobligowany w takim przypadku do składania oświadczenia. Nie wyłącza to oczywiście odpowiedzialności kierownika zamawiającego za postępowanie o zamówienie publiczne.”

Z opinii „Powierzanie innym osobom wykonywania w ramach przeprowadzanego postępowania zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego czynności. Składanie oświadczenia o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy. Pracownik zamawiającego wykonawcą zamówienia” wynika, że „Powierzenie innej osobie wykonywanie zastrzeżonych dla kierownika czynności ze względu na brak faktycznie podejmowanych czynności w postępowaniu wywołuje podobne skutki co wyłącznie się z postępowania. Stąd też, kierownik zamawiającego nie będzie zobligowany w takim przypadku do składania oświadczenia.”

Skoro z powyższej opinii wynika, że kierownik zamawiającego nie będzie zobligowany do składania oświadczenia w przypadku, gdy powierzy innej osobie wykonywanie zastrzeżonych dla siebie czynności (ze względu na brak faktycznie podejmowanych czynności w postępowaniu) to tym bardziej należałoby uznać, że kierownik zamawiającego nie będzie zobligowany do składania oświadczenia w przypadku, gdy powierzy innej osobie wykonywanie wszystkich zastrzeżonych dla siebie czynności, a sam tylko podpisze umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Józef Edmund Nowicki