Czy złożenie oświadczenia o niepodleganiu wyłączeniu dopiero po zatwierdzeniu przez kierownika zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej może być uznane za nie spełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp?
Czytelnik bloga zwrócił się o komentarz do wyroku z dnia 25 lipca 2016 r., KIO 1229/16
Zgodnie z art. 7 ust. 2 Pzp czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Realizację tej zasady gwarantuje przede wszystkim obowiązek wyłączenia z postępowania osób wykonujących czynności w postępowaniu, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego członkowie komisji przetargowej nie złożyli po otwarciu ofert i przed zatwierdzeniem wyniku postępowania przez kierownika zamawiającego oświadczeń o istnieniu lub nieistnieniu podstaw do ich wykluczenia od udziału w postępowaniu na druku ZP-1. Brak ten został przez poszczególnych członków komisji przetargowej usunięty, co potwierdzała dokumentacja przesłana do Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie na oświadczeniach osób wymienionych w odwołaniu widnieją podpisy datowane na 23 czerwca 2016 r.
W wyroku z dnia 25 lipca 2016 r., KIO 1229/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Ustawodawca chcąc urzeczywistnić wyrażoną w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp zasadę wprowadził odpowiednie regulacje prawne. W celu zabezpieczenia zasady obiektywizmu i bezstronności osób, które uczestniczą w postępowaniu po stronie zamawiającego wprowadzono obowiązek składania przez nie oświadczeń stwierdzających posiadanie wymaganych prawem cech podmiotowych. Osoby składające oświadczenia na druku ZP-1 dają gwarancję, że postępowanie nie jest zagrożone ze strony zamawiającego niepożądanymi wpływami i czynności w nim wykonywane są przez osoby, które zapewniają jego zgodny z zasadami prawa zamówień publicznych przebieg. Ustawodawca wprowadził odpowiedni formularz, na którym zobowiązane osoby składają oświadczenie, potwierdzając jego prawdziwość własnoręcznym podpisem, biorą za nie odpowiedzialność. Oświadczenia na drukach ZP-1 znajdują się w dokumentacji postępowania a ich brak stanowi naruszenie prawa i odpowiednie konsekwencje po stronie zamawiającego. Obowiązek przestrzegania zasad wyrażonych w art. 7 ust. 2 Pzp został nałożony na zamawiającego, a zatem to zamawiający powinien również zadbać o prawidłową jego realizację. W szczególności powinien zapewnić, aby wszystkie czynności związane z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania były dokonywane przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. W związku z tym z treści art. 17 Pzp wywieść można wprost wniosek, że to zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp, przez osoby dokonujące czynności w postępowaniu. W praktyce oznacza to, że odpowiedzialność taka spoczywa na kierowniku zamawiającego lub na osobie upoważnionej przez niego do wykonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że „Ustawodawca w przepisach dotyczących wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu nie wskazał jednak w jakim terminie powinny być złożone owe oświadczenia. W doktrynie i orzecznictwie dominuje pogląd, iż osoby są w stanie określić swoje związki z wykonawcami, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp dopiero po poznaniu listy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, najczęściej po otwarciu ofert w danym postępowaniu. Należy zatem przyjąć interpretację, że oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących przyczynę wyłączenia, należy złożyć właśnie w dniu otwarcia ofert. Nie można także zapominać, że art. 17 ust. 3 Pzp skutek prawny wiąże nie z faktem niezłożenia oświadczenia o istnieniu okoliczności, ale z faktem, że w postępowaniu czynności wykonywały osoby podlegające wyłączeniu po ujawnieniu się wymienionych w przepisach okoliczności. Odwołujący nie wskazywał w odwołaniu, że z taką sytuacją mamy w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do czynienia. Nie przedstawił także żadnych dowodów, aby zasada obiektywizmu i zapewnienia bezstronności została w sposób pozytywny przez członków komisji naruszona, to jest, że któryś z uczestników komisji przetargowej podlegał wykluczeniu, że ocena ofert miała charakter subiektywny, że istnieją okoliczności wskazujące na stronniczość poszczególnych członków komisji. Tym samym, choć niewątpliwie fakt złożenia oświadczenia po zatwierdzeniu przez kierownika zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie może być uznany za spełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp, a działania takie należy uznać za naruszające powyższy przepis, to na etapie wyrokowania przez Izbę nie można stwierdzić braku wpływu tej czynności na wynik postępowania odwoławczego przez owo naruszenie z uwagi na jego usunięcie i niewykazanie przesłanek warunkujących wykluczenie członka komisji przetargowej.”
W świetle przepisów Pzp oraz ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych stwierdzenie składu orzekającego, że „Należy zatem przyjąć interpretację, że oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących przyczynę wyłączenia, należy złożyć właśnie w dniu otwarcia ofert” jest nieuprawnione.
W tym zakresie za właściwe należy uznać stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w opinii „Termin złożenia oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych o nie podleganiu wyłączeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W zakresie terminu złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp, opinia pozostaje aktualna na gruncie obowiązujących przepisów Pzp.
W opinii Urząd Zamówień Publicznych stwierdza, że:
„Do rozważenia pozostaje jednak do kiedy takie oświadczenie może być złożone. Ustawa PZP nie zawiera w tym zakresie żądnego wyraźnego zastrzeżenia. Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy PZP czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w ust. 1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Ustawa PZP zawiera zatem obowiązek powtórzenia czynności dokonanych przez osobę podlegającą wyłączeniu. Nie dotyczy to jednak tych czynności, które nie mają wpływu na wynik postępowania, w tym czynności otwarcia ofert.”
W dalszej części opinii Urząd Zamówień Publicznych stwierdza również, że „Przepis art. 17 ust. 3 ustawy PZP wiąże skutek prawny w postaci obowiązku powtórzenia czynności nie z faktem niezłożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania, lecz z faktem, iż zostały one dokonane przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o istnieniu podstaw wyłączenia. Powyższe prowadzi do wniosku, iż samo niezłożenie, przez osobę wykonującą czynności w postępowaniu, oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, nie powoduje nieważności czynności dokonanych przez tę osobę. Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonane przez osobę, która nie złożyła przedmiotowego oświadczenia, są w pełni skuteczne. Z tych względów należy uznać, iż wystarczające do wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 17 ust. 2 ustawy PZP będzie złożenie przedmiotowego oświadczenia do chwili zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Po pierwsze ustawa PZP nie zawiera wskazania terminu, w którym oświadczenie to powinno być złożone Po drugie ustawa PZP nie wiąże żadnych negatywnych skutków prawnych z niezłożeniem takiego oświadczenia na określonym etapie postępowania. Wobec powyższego brak jest dostatecznych podstaw jurydycznych do przyjęcia stanowiska, iż złożenie oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia powinno nastąpić na określonym etapie postępowania, co miałoby być obwarowane negatywnymi skutkami prawnymi dla toczącego się postępowania. W konsekwencji należy uznać, iż złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, dopiero przed zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie stanowi naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy PZP.
W powyższym zakresie zasadnym jest jednak przyjęcie reguł dobrej praktyki.
Biorąc bowiem pod uwagę treść art. 17 ust. 3 ustawy PZP należy uznać, iż wyłączenie z postępowania powinno nastąpić natychmiast po powzięciu wiadomości o istnieniu przesłanek wyłączenia określonych w art. 17 ust. 1 ustawy PZP. Przemawia za tym fakt, iż czynności mogące mieć wpływ na wynik postępowania dokonane przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu wiadomości o istnieniu przesłanek wyłączenia, wymagają powtórzenia. Z tych względów pożądanym jest, aby okoliczności te były ujawniane na jak najwcześniejszym etapie postępowania. W praktyce, co do zasady, wiadomość o istnieniu przesłanek wyłączenia będzie znana już z chwilą ujawnienia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, co z reguły będzie następowało po otwarciu ofert. Przemawia za tym charakter przesłanek określonych w art. 17 ust. 1 ustawy PZP. Z tych względów należy uznać, iż pożądanym jest, aby oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, były składane przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu już po otwarciu ofert, przed podjęciem dalszych czynności w postępowaniu. Złożenie tych oświadczeń na tym etapie pozwoli bowiem zamawiającemu na możliwie najwcześniejsze wyłącznie z udziału w postępowaniu osób, w stosunku do których zachodzą przesłanki wyłączenia. Jednakże nie złożenie takiego oświadczenia na tym etapie postępowania nie pociąga za sobą żadnych negatywnych skutków prawnych. Poza tym możliwe jest, iż okoliczności stanowiące podstawę wyłączenia z postępowania mogą ujawnić się w terminie późniejszym, niż otwarcie ofert (np. uprawomocnienie się wyroku skazującego za przestępstwa określone w pkt 5, powstanie stosunku prawnego lub faktycznego wskazanego w pkt 4). W takim przypadku, gdy wiadomość o istnieniu podstaw wyłączenia z postępowania zostanie powzięta w terminie późniejszym, osoba, której to dotyczy, winna niezwłocznie powstrzymać się od dalszych czynności w postępowaniu i złożyć ponownie oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, co w konsekwencji winno spowodować wyłączenie tej osoby z dalszego udziału w postępowaniu.
Rekapitulując należy stwierdzić, iż ustawa PZP nie zawiera wyraźnego zastrzeżenia co do terminu, w którym winno nastąpić złożenie oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Nie wiąże również negatywnych skutków prawnych z niezłożeniem takiego oświadczenia na określonym etapie postępowania. Jednakże zasadnym jest przyjęcie w tym zakresie reguł dobrej praktyki, o których była mowa powyżej, pozwalających na pełną realizację przez zamawiającego zasady wynikającej z art. 7 ust. 2 ustawy PZP.”
Zgodnie z art. 17 ust. 4 i 5 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ...
Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 17 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych „Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania (art. 17 ust. 4), a także niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych (art. 17 ust. 5).
W związku z powyższym złożenie oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących przyczynę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp przez osobę w stosunku, do której nie zachodzą przesłanki wyłączenia z postępowania, nie w dniu otwarcia ofert, tylko przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie narusza przepisów Pzp oraz nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Oczywiście nie ma również żadnego wpływu na wynik postępowania.
Odstąpienie od stosowania „reguł dobrej praktyki” (na szczęście) nie stanowi naruszenia prawa. Dodać należy - żadnego prawa.
Warto również zauważyć, że w wyroku z dnia 2 grudnia 2016 r., KIO 2066/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że termin złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp nie został określony.
Oświadczenie musi być jednak złożone w postępowaniu.
Józef Edmund Nowicki
W poniedziałek: czy podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przez kierownika zamawiającego lub pracownika zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył dokonanie takiej czynności, w przypadku, gdy osoby te nie wykonywały żadnych czynności w postępowaniu, stanowi podstawę do złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp?