Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwego określenia podmiotów składających ofertę, podkreśla, że dostrzega w złożonej ofercie nieprawidłowości, które mogły budzić wątpliwości w tym zakresie.
W formularzu oferty, w miejscu określenia wykonawcy, wskazano „B. Sp. z o.o. Sp. k.” wraz z dopiskiem, iż jest to partner wiodący konsorcjum. Z kolei w miejscu przeznaczonym do wpisania nazwy podwykonawcy wskazano: „Zakład Remontowo-Budowlany „J.” S.C. Z. W., J. R.”, ale z zaznaczeniem, iż jest to partner konsorcjum.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zgodzić się należy z Odwołującym, iż oferta w tym zakresie jest wewnętrznie sprzeczna, niemniej jednak wykonawcy kwestię tę wyjaśnili, wskazując, że ofertę złożyło konsorcjum, którego liderem jest B. Sp. z o.o. Sp. k., a ZRB „J. S.C. jest członkiem konsorcjum. Do wyjaśnień wykonawcy dołączyli umowę konsorcjum z dnia 23 czerwca 2017 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała złożone wyjaśnienia w zakresie podmiotów składających ofertę za wystarczające. Wykonawcy wskazali w formularzu oferty obydwu członków konsorcjum, mimo że jeden z nich (ZRB „J.) - uwidoczniony był nie w tym miejscu, gdzie powinien. Wykonawcy zaznaczyli jednak, który ze wskazanych podmiotów pełni określoną rolę w konsorcjum. Zamawiający był uprawniony do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Złożone wyjaśnienia nie doprowadziły do zmiany treści oferty.
Słuszny okazał się zarzut podniesiony przez Odwołującego, iż umowa konsorcjum została podpisana przez jednego członka spółki cywilnej, Pana J. R., któremu pełnomocnictwo, dołączone do oferty, zostało udzielone w dniu 26 czerwca 2017 roku, czyli już po zawarciu umowy. Krajowej Izbie Odwoławczej nie przedstawiono żadnego dokumentu, z którego wynikałoby uprawnienie Pana J. R. do zawarcia umowy konsorcjum w imieniu spółki, istniejące w dniu 23 czerwca 2017 roku. Owego uprawnienia nie sposób również wywieść z powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z art. 866 k.c., w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników, każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Zasady, na podstawie których wspólnik jest uprawniony do prowadzenia spraw spółki, określa natomiast art. 865 k.c. Z § 1 tegoż artykułu wynika, iż każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, natomiast z § 2 zdanie pierwsze - że każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki.
Nie podlega wątpliwości, iż ustalenie zakresu umocowania wspólnika spółki cywilnej do jej reprezentowania nie jest możliwe bez zapoznania się z treścią umowy spółki cywilnej. Umowa ta może bowiem ograniczać lub rozszerzać zakres reprezentacji oraz zawierać postanowienia, na podstawie których możliwe będzie ustalenie zakresu zwykłych czynności spółki.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zawarcie przez spółkę cywilną umowy konsorcjum, której celem jest złożenie oferty za cenę przekraczającą 10 mln zł, może przekraczać zakres zwykłych czynności spółki. Jak już wyżej wskazano, Zamawiający, mimo że podnosił, iż znany mu jest sposób reprezentacji spółki na podstawie dokumentów złożonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie przedstawił tych dokumentów Krajowej Izbie Odwoławczej, w związku z czym twierdzenie to Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nieudowodnione.
Zgodnie z art. 26 ust. 3a Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W związku z powyższym - zgodnie z art. 26 ust. 3a Pzp - Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawców do złożenia pełnomocnictwa uprawniającego Pana J. R. do zawarcia w imieniu spółki umowy konsorcjum, ważnego na dzień zawarcia tejże umowy.
Wyrok z dnia 1 września 2017 r., KIO 1708/17
Źródło: www.uzp.gov.pl