Czy w ramach procedury samooczyszczenia zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów w celu wykazania jego rzetelności?

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zamawiający naruszył także przepis art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, który przewiduje dodatkowe obowiązki informacyjne zamawiającego, w sytuacji gdy decyduje się wykluczyć wykonawcę z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. W świetle tego przepisu, elementem uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia musi być przedstawienie przez zamawiającego powodów negatywnej oceny dowodów złożonych przez wykonawcę w ramach tzw. instytucji samooczyszczenia. Procedurę samooczyszczenia regulują przepisy art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Natomiast art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. Tymczasem w uzasadnianiu czynności wykluczenia odwołującego z części 9 postępowania próżno było szukać odniesienia się przez zamawiającego do powodów, dla których uznał, że dowody złożone przez wykonawcę w ramach instytucji samooczyszczenia są niewystarczające. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, który wywiódł, że skoro wykonawca p. D.G. w dokumencie JEDZ nie uważał się za winnego poważnego  wykroczenia zawodowego, to niejako sam zrezygnował z możliwości samooczyszczenia. Zdaniem Izby, obowiązek umożliwienia wykonawcy przedstawiania dowodów na samooczyszczenie, jak literalnie stanowi przepis, dotyczy każdego wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. Okoliczność, czy wykonawca dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego ma charakter obiektywny. Charakteru tego nie zmienia ewentualna błędna kwalifikacja przedstawiona przez wykonawcę w dokumencie JEDZ.  Jeżeli zatem zamawiający uważał, że wykonawca p. D.G. jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji kierowanej do odwołującego.

Zamawiający powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia. Za wypełnienie tych obowiązków nie można było uznać wezwania, jakie zamawiający skierował do odwołującego 28 grudnia 2016 r w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W piśmie tym zamawiający wezwał jedynie odwołującego do złożenia wyjaśnień dlaczego w części III JEDZ dla wykonawcy p. D.G. zaznaczono, iż wykonawca ten nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, w sytuacji gdy w roku 2016 r. konsorcjum w skład którego wchodził p. miał nieterminowo wykonywać prace, wykonywać prace przez osoby niezgłoszone, że naliczono kary umowne i że miał miejsce fakt wykonania zastępczego. Z wezwania tego zatem nie wynikało w sposób jednoznaczny, że zamawiający wzywa wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ ani że uznaje iż wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający poprosił jedynie odwołującego o ujawnienie motywów wypełnienia dokumentu JEDZ i odwołujący sprostał tak sformułowanemu wezwaniu.

Postępując literalnie zgodnie z jego treścią podał przyczyny wypełnienia oświadczenia JEDZ. W tej sytuacji nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, który w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, jakoby miał „jednoznacznie stwierdzić rażące niedbalstwo w wykonaniu umów”. Jak wskazano powyżej, na żadnym etapie postępowania przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający nie zakomunikował odwołującemu takiego stanowiska. W szczególności nie nastąpiło to w wezwaniu z 28 grudnia 2016 r. W konsekwencji należało uznać, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia JEDZ, a także art. 24 ust. 8 i 9 Pzp przez uniemożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na tzw. samooczyszczenie.  Wobec powyższego potwierdzenie znalazł także zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

Czynność wykluczenia odwołującego z postępowania z takich powodów, jakie podano w uzasadnieniu faktycznym z 11 stycznia 2017 r., nie odnosiła się do żadnej z przesłanek tego przepisu. Tak uzasadniona czynność wykluczenia musiała zatem zostać wyeliminowana z obrotu prawego jako naruszająca wszystkie ww. przepisy. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie Izby w tej sprawie nie przesądza czy wykonawca p. D.G. jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. Izba w analizowanej nie mogła się wypowiedzieć co do okoliczności faktycznych, które nie zostały zakomunikowane odwołującemu i nie stanowiły przyczyn jego wykluczenia.

Wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 163/17