Zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, przesłanki zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniły się kumulatywnie

W wyroku z dnia 30 stycznia 2017 r., KIO 2199/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, przesłanki zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniły się kumulatywnie. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest ustalić, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie.

W rozpoznawanej sprawie (KIO 2199/16) zamawiający zrezygnował z wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, ponieważ uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygnięcie omawianego zarzutu wymagało odpowiedzi na pytanie, czy w przypadku niekompletnego oświadczenia w postaci JEDZ, Zamawiający był uprawniony do odstąpienia od wzywania wykonawcy do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu analizy doszła do przekonania, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku powołanych wcześniej braków w oświadczeniu JEDZ bez wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie był w stanie stwierdzić jaka byłaby treść oświadczenia wykonawcy, w odniesieniu do poszczególnych przesłanek wykluczenia, tzn. czy wykonawca oświadcza, że nie podlega wykluczeniu, czy też, że podlega wykluczeniu w zakresie, którejkolwiek przesłanki. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tylko na podstawie treści uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczenia JEDZ, ewentualnie wspartego dowodami, przedstawionymi na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, zamawiający był w stanie pozyskać niezbędną wiedzę, aby stwierdzić, czy zostały wypełnione przesłanki, skutkujące wykluczeniem z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zamawiający powinien mieć również na względzie, że „w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, czego w tym przypadku Zamawiający, zdaniem Izby, zaniechał.”

W kontekście powyższych rozważań Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że bez dokonania czynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający nie był w stanie z całą stanowczością przesądzić, że prawidłowo zostały wypełnione przesłanki opisane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający jedynie na podstawie własnego przekonania i dostępnych sobie informacji podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, która była decyzją co najmniej przedwczesną.