Wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Dla ustalenia, czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie było w istotnym stopniu, znaczenie ma art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, ponieważ art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp stanowi jego implementację do krajowego porządku prawnego. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE: „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”.

W wyroku z dnia 3 lutego 2017 r., KIO 139/17 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że z art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE wynika, że dla ustalenia, czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie było w istotnym stopniu, ma znaczenie nie tylko odpowiednio istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego wykonania lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego zawartą umową, jak również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie, oraz powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania zamówienia.

W wyroku z dnia 3 lutego 2017 r., KIO 139/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że Odwołujący błędnie utożsamił „istotność” nienależytego lub niewykonania umowy, o której mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, wbrew brzmieniu przepisu, który nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. W przeciwieństwie do uchylonego art. 24 ust. 1 pkt 1a), który wprost wskazywał określoną wartość procentową niezrealizowanego zamówienia w stosunku do wartości umowy {która, wynosiła zresztą zaledwie 5%}. Dla ustalenia znaczenia owej „istotności” z istotne znaczenie ma art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65) {dalej również: „dyrektywa klasyczna” lub „dyrektywa 2014/24”}, gdyż art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp stanowi jego implementację do krajowego porządku prawnego.

W szczególności według brzmienia odnośnego przepisu dyrektywy wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zatem w grę wchodzi nie tylko odpowiednio istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego zawartą umową. Ale również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie.

A także powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania zamówienia.” oraz że „Niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie Zamawiającego w zakresie przekraczającym 10% należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiła Zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb”.

Użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wyrażenie „lub zasądzenia odszkodowania”, obejmuje również należności z tytułu kar umownych. Na gruncie prawa cywilnego kary umowne traktowane są bowiem jako surogat odszkodowania (tak w wyroku Sądu Najwyższego z 18.07.2012 r., III CZP 39/12 ).

W uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6.11.2003 r., III CZP 61/03 , mającej moc zasady prawnej, wyjaśniono, że „Sformułowanie „surogat odszkodowania” należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania.” Kara umowna jest zatem inną porównywalną sankcją, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE.

W wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 r., KIO 724/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że o nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania terminu świadczenia, a nienależyte wykonanie świadczenia określonego w kontrakcie może wywołać dotkliwe skutki dla kontrahenta, który nie wywiązał się ze swoich obowiązków (np. kary umowne).

W wyroku z dnia 15 maja 2012 r., KIO 858/12, KIO 861/12 Krajowa Izba Odwoławcza również uznała, że „Niedotrzymanie terminu wykonania prac, dwukrotne jego przedłużanie oraz obciążenie wykonawcy karami umownymi, nie może stanowić podstawy do uznania, że prace zostały wykonane należycie”’

Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 6 i ust. 7 pkt 3 Pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji, a nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Jednocześnie według art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na powyższej podstawie, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania jego dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu {tzw. samooczyszczenie}. Wreszcie art. 24 w ust. 9 stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp.

W świetle art. 24 ust. 8 Pzp, decyzja o wykluczeniu bądź niewykluczeniu wykonawcy z postępowania, po uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp, należy do zamawiającego. Jeżeli zamawiający po uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, wykluczy tego wykonawcę z postępowania, wykonawca ten może wnieść odwołanie wobec czynności wykluczenia.

Należy również zauważyć, że do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp ustawodawca nie wymaga, by zamawiający posiadał prawomocny wyrok sądu o niewykonaniu albo nienależytym wykonaniu w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp. Wykluczenie z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp może nastąpić na podstawie oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia z postępowania, a także dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. Na podstawie art. 24 ust. 9 Pzp ustawodawca ocenę dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, pozostawił natomiast zamawiającemu.

Należy również zauważyć, że w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, informacja o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. Wykonawca wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, w oparciu o informację o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, zawierającą wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające, może wnieść odwołanie wobec czynności wykluczenia.

 

Opracowanie: conexis.pl

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję