W przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp rozwiązanie umowy jest jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, a elementem warunkującym zastosowanie tej przesłanki wykluczenia jest niewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot zamawiający winien wskazać, dokładne powody odstąpienia, mające swoje źródło w postanowieniach wcześniejszej umowy.

Zamawiający w postępowaniu wykonując nakaz wynikający z wyroku KIO 2522/17 wyraźnie rozbudował uzasadnienie faktyczne w zakresie powodów wykluczenia odwołującego podając bardzo dużą ilość faktów oraz stwierdzonych uchybień jednak w dalszym ciągu nie podał wyjaśnienia w kontekście najważniejszego dokumentu dla odstąpienia od umowy, a przez to czynności wykluczenia odwołującego, tj. umowy nr 53/2017. Zamawiający w informacji z dnia 5 stycznia 2018 r. nie podał jakie prace projektowe odwołujący przy realizacji wcześniejszej umowy realizował niezgodnie z umową, przepisami prawa, wymogami technicznymi i normami.

W licznych wskazanych uchybieniach zamawiający nie podał również na czym polegała niezgodność z umową prac odwołującego. Jednym wyjaśnieniem najbardziej istotnych przyczyn, które zdecydowały o podjęciu decyzji o odstąpieniu od umowy a następnie wykluczeniu odwołującego to rażąca niekompletność przekazanej dokumentacji oraz „fakt, że dokumentacja ta nie spełnia wymogów rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 462)”.

Zamawiający nie wyjaśnił w jakim zakresie dokumentacja przekazana przez odwołującego nie spełniała wymogów tego rozporządzenia, ani wyraźnie nie wykazał dlaczego była ono rażąco niekompletna. W przedmiotowym przypadku do odstąpienia od umowy nr 53/2017 doszło znacznie przed upływem terminu jej wykonania (zakreślonym na dzień 22 grudnia 2017 r.), zatem uzasadnienie takiej przyczyny odstąpienia powinno w ocenie Izby wyraźnie wskazywać fakt niemożności wykonania umowy w związku ze złożeniem niekompletnych dokumentów przez odwołującego.

W sposób niewystarczający została także uzasadniona druga przesłanka kontraktowa, na którą powoduje się odwołujący. Zamawiający nie udowodnił w sposób wystarczający charakteru oraz zakresu tak dalekich opóźnień w wykończeniu dzieła przez odwołującego, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym. Warto jeszcze raz podkreślić, że od odstąpienia od umowy nr 53/2017 doszło przed upływem terminu jej wykonania, a w ocenie Krajowej Izby Odwolawczej zamawiający nie podał argumentów pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że doszło do jakiegokolwiek opóźnienia przy realizacji umowy nr 53/2017, za które odpowiedzialny byłby odwołujący.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nienależyte wykonanie umowy oznacza wykonanie jej w sposób odbiegający od treści umowy. Natomiast jak to zostało wskazane powyżej zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób odwołujący wykonywał umowę nr 53/2017 w sposób odbiegający od jej treści.

Jak słusznie zauważył odwołujący stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp ma doniosłe znaczenie dla wykonawcy wobec którego zostało stwierdzone ponieważ może znacznie ograniczyć jego udział na rynku usług objętych danym zamówieniem lub nawet go z niego wykluczyć. W związku z tym zamawiający powinni dochowywać szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia na okoliczność wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie wykluczenia wykonawcy, w oderwaniu od przesłanek wynikających z umowy będącej podstawą tej czynności jest niewystarczające.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przesłanką wykluczenia jest leżące po stronie wykonawcy niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co dopiero w konsekwencji powinno skutkować rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania. Tym samym samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków przede wszystkim kontraktowych, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez zamawiającego odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację, aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy (zob. uzasadnienie do wyroku z dnia 11 grudnia 2017 r., KIO 2522/17).

W związku z tym stanowisko zamawiającego powinno odnosić się do konkretnych okoliczności, które przede wszystkim mają swoje umocowanie w umowie z której sposobu realizacji zamawiający wywodzi tak doniosły skutek dla wykonawcy jakim jest jego wykluczenie z postępowania.

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający dokonał wykluczenia odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.

Wyrok z dnia 29 stycznia 2018 r., KIO 70/18