Procedura samooczyszczenia polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „zamawiający naruszył także przepis art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, który przewiduje dodatkowe obowiązki informacyjne zamawiającego, w sytuacji gdy decyduje się wykluczyć wykonawcę z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp.

W świetle tego przepisu, elementem uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia musi być przedstawienie przez zamawiającego powodów negatywnej oceny dowodów złożonych przez wykonawcę w ramach tzw. instytucji samooczyszczenia. Procedurę samooczyszczenia regulują przepisy art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Natomiast art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.

Tymczasem w uzasadnianiu czynności wykluczenia odwołującego z części 9 postępowania próżno było szukać odniesienia się przez zamawiającego do powodów, dla których uznał, że dowody złożone przez wykonawcę w ramach instytucji samooczyszczenia są niewystarczające. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, który wywiódł, że skoro wykonawca p. D.G. w dokumencie JEDZ nie uważał się za winnego poważnego  wykroczenia zawodowego, to niejako sam zrezygnował z możliwości samooczyszczenia. Zdaniem Izby, obowiązek umożliwienia wykonawcy przedstawiania dowodów na samooczyszczenie, jak literalnie stanowi przepis, dotyczy każdego wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.

Okoliczność, czy wykonawca dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego ma charakter obiektywny. Charakteru tego nie zmienia ewentualna błędna kwalifikacja przedstawiona przez wykonawcę w dokumencie JEDZ.  Jeżeli zatem zamawiający uważał, że wykonawca p. D.G. jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji kierowanej do odwołującego. Zamawiający powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia.

Za wypełnienie tych obowiązków nie można było uznać wezwania, jakie zamawiający skierował do odwołującego 28 grudnia 2016 r w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W piśmie tym zamawiający wezwał jedynie odwołującego do złożenia wyjaśnień dlaczego w części III JEDZ dla wykonawcy p. D.G. zaznaczono, iż wykonawca ten nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, w sytuacji gdy w roku 2016 r. konsorcjum w skład którego wchodził p. miał nieterminowo wykonywać prace, wykonywać prace przez osoby niezgłoszone, że naliczono kary umowne i że miał miejsce fakt wykonania zastępczego. Z wezwania tego zatem nie wynikało w sposób jednoznaczny, że zamawiający wzywa wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ ani że uznaje iż wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający poprosił jedynie odwołującego o ujawnienie motywów wypełnienia dokumentu JEDZ i odwołujący sprostał tak sformułowanemu wezwaniu.

Postępując literalnie zgodnie z jego treścią podał przyczyny wypełnienia oświadczenia JEDZ. W tej sytuacji nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, który w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, jakoby miał „jednoznacznie stwierdzić rażące niedbalstwo w wykonaniu umów”. Jak wskazano powyżej, na żadnym etapie postępowania przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający nie zakomunikował odwołującemu takiego stanowiska. W szczególności nie nastąpiło to w wezwaniu z 28 grudnia 2016 r.

W konsekwencji należało uznać, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia JEDZ, a także art. 24 ust. 8 i 9 Pzp przez uniemożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na tzw. samooczyszczenie.  Wobec powyższego potwierdzenie znalazł także zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Czynność wykluczenia odwołującego z postępowania z takich powodów, jakie podano w uzasadnieniu faktycznym z 11 stycznia 2017 r., nie odnosiła się do żadnej z przesłanek tego przepisu. Tak uzasadniona czynność wykluczenia musiała zatem zostać wyeliminowana z obrotu prawego jako naruszająca wszystkie ww. przepisy.

Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie Izby w tej sprawie nie przesądza czy wykonawca p. D.G. jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. Izba w analizowanej nie mogła się wypowiedzieć co do okoliczności faktycznych, które nie zostały zakomunikowane odwołującemu i nie stanowiły przyczyn jego wykluczenia.

Wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 163/17 
 

Źródło: www.uzp.gov.pl