Czy uchylenie się od zawarcia umowy stanowi wykroczenie zawodowe, któremu można przypisać charakter poważny i zawiniony oraz podważający uczciwość wykonawcy?

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Przesłanki określone w tym przepisie muszą zostać spełnione kumulatywnie, a niewykazanie chociażby jednej z nich oznacza brak podstaw do wykluczenia wykonawcy.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że ciężar wykazania istnienia podstaw do wykluczenia spoczywa na zamawiającym, który w uzasadnieniu faktycznym podjętej czynności powinien odnieść się do każdej z przesłanek określonych w przywołanym wyżej przepisie i przedstawić powody, dla których uznał, że zostały one kumulatywnie spełnione. Ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podlega natomiast zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.

Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność wykluczenia może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę czynność. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na samodzielnym badaniu istnienia wszystkich przesłanek określonych w przepisie, na podstawie którego zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy.

Szczególnej staranności w uzasadnieniu czynności wykluczenia należy oczekiwać od zamawiającego w przypadku, gdy określone w przepisie ustawy przesłanki mają charakter niedookreślony lub ocenny, jak to ma miejsce w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten posługuje się takimi sformułowaniami, jak zawinienie, poważne naruszenie obowiązków zawodowych, uczciwość, zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Każdy z tych elementów powinien być przez zamawiającego oceniony, z odniesieniem do konkretnego stanu faktycznego, a wynik tej oceny musi być zakomunikowany wykonawcy.

W rozpoznawanej sprawie zamawiający podał bardzo lakoniczne, zaledwie dwuzdaniowe uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując, że wykonawca w 2016 r. po wyborze jego oferty na wykonanie zadania odstąpił od zawarcia umowy (jest to okoliczność bezsporna) oraz że stwarzało to zagrożenie niewykonania inwestycji w terminach określonych z jednostką dofinansowującą. Zamawiający stwierdził, że wykonawca został wykluczony, ponieważ uprzednio nie zrealizował zamówienia.

Już samo to, że zamawiający - uzasadniając wykluczenie na tak złożonej i wymagającej zindywidualizowanej oceny podstawie prawnej - ogranicza się do stwierdzenia faktu nie zawarcia umowy, wskazania na bliżej nieokreślone zagrożenie dla terminowości realizacji umowy (mimo wynikającej z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp możliwości wyboru kolejnej oferty bez ich ponownego badania i oceny) i podsumowania, że wykonawca uprzednio nie zrealizował zamówienia, może uprawniać do stwierdzenia, że odwołanie jest zasadne.

W uzasadnieniu wykluczenia nie było informacji, z jakich powodów zamawiający uznał uchylenie się od zawarcia umowy za wykroczenie zawodowe, dlaczego miało ono charakter poważny, z czego wynika, że podważa ono uczciwość wykonawcy oraz jakie okoliczności wskazują na winę wykonawcy i jaki był stopień tej winy.
Dodatkowo zamawiający w sposób nieuprawniony utożsamił odmowę zawarcia umowy z niezrealizowaniem zamówienia, podczas gdy o zaistnieniu tej przesłanki można mówić w przypadku, gdy umowa o zamówienie publiczne została zawarta, lecz nie została wykonana, nie zaś w sytuacji, gdy do zawarcia umowy w ogóle nie doszło.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że co prawda art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie określa zamkniętego katalogu wykroczeń zawodowych, a niezrealizowanie zamówienia jest wskazane jako przykład takiego wykroczenia, tym niemniej zamawiający w żadnej mierze nie wykazał, aby uchylenie się od zawarcia umowy stanowiło inny rodzaj wykroczenia zawodowego, któremu jednocześnie można przypisać charakter poważny, zawiniony i podważający uczciwość wykonawcy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - chociaż określone rodzaje zachowań wykonawcy trudno oceniać generalnie, wymagają one bowiem indywidulnej oceny - wątpliwa wydaje się możliwość wykazania, że odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Takie zachowanie wykonawcy może wynikać z różnych przyczyn, a sankcją za podjęcie decyzji o nie zawarciu umowy jest zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp), nie sposób natomiast obronić poglądu, że uchylenie się zawarcia umowy miałoby za sobą automatycznie pociągać sankcje w postaci wykluczenia wykonawcy z kolejnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykluczenie odwołującego z postępowania było nieuzasadnione, a zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu.

 

Opracowanie: conexis.pl

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję