Zamawiający, z uwagi na fakt, iż Odwołujący realizował na rzecz Zamawiającego zamówienie polegające na wykonaniu dokumentacji budowlanej oraz wykonawczej wraz z przedmiarem robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB wezwał Odwołującego do złożenia w trybie art. 24 ust. 10 Pzp wyjaśnień w celu udowodnienia, że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. 

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnił, jaki był jego faktyczny udział w przygotowaniu postępowania, a ponadto zwrócił uwagę, że: 

1. dokumenty opracowane przez Odwołującego zostały udostępnione pozostałym wykonawcom potencjalnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu, 
2. opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw producentów), a przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, 
3. w opisie przedmiotu zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych, 
4. Zamawiający na etapie składania ofert umożliwił wszystkim potencjalnym oferentom możliwość zapoznania się ze wszystkimi posiadanymi przez siebie w tym temacie informacjami i dokumentami oraz zapewnił uzyskanie wszelkich niezbędnych do prawidłowej wyceny robót informacji podczas możliwej wizji lokalnej oraz umożliwił zadawanie pytań Zamawiającemu, 
5. Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajdował się w takiej samej sytuacji, jak potencjalnie inni uczestnicy postępowania przetargowego,
6. Wykonawca dysponował takim samym zakresem informacji dotyczących zakresu oraz charakteru zamówienia, jak również brał jako podstawę kalkulacji ceny oferty taki sam zakres informacji jaki został przedstawiony wszystkim podmiotom ewentualnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt jego udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję. Odwołujący wskazał na szereg argumentów przemawiających za tym, że nie sposób przypisać mu w postępowaniu pozycji uprzywilejowanej, a jego szanse na uzyskanie zamówienia były podobne, jak innych podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę składającego wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do przedkładania konkretnych dowodów. W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragmenty uzasadnienia wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1015/17 oraz wyroku z dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18.

Następnie Odwołujący przytoczył brzmienie instrukcji wypełnienia JEDZ-a opracowanej przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” - z powyższego zdaniem Odwołującego również wynika, że sam Urząd Zamówień Publicznych nie nakłada obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia w ww. zakresie. 

Zatem, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego jest nieuzasadniona i bezpodstawna. 

Odwołujący zwrócił również uwagę, że nie posiadał żadnych dodatkowych informacji, które umożliwiłoby mu skalkulowanie ceny oferty na niższym poziomie, czy też wykonania zamówienia za pomocą mniej nakładowych metod realizacji - a tym samym wykazał, że jego udział nie zakłócał konkurencji w postępowaniu. 

Odnosząc się do zarzutu, że Odwołujący nie wskazał chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty, wynikało to z faktu, że Zamawiający w kierowanym wezwaniu nie określił takiego wymogu, pozostawiając tym samym Odwołującemu dowolność w formułowaniu wyjaśnień. 

Odwołujący uznał, że rolą Zamawiającego - jako gospodarza postępowania - jest kierowanie do uczestników postępowania przetargowego jasnych i jednoznacznych komunikatów oraz formułowanych żądań co do zakresu przedstawianych informacji. Wyciąganie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji wobec faktu zaniechania przedłożenia dowodów, do których załączenia nie był zobowiązany, stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł ponadto, że dopiero w treści wykluczenia Odwołującego z postępowania została wyrażona faktyczna intencja Zamawiającego, co do zakresu i sposobu wyjaśnień ww. zakresie. W kontekście konieczności zachowania precyzyjności wezwania do wyjaśnień Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 2 lipca 2014 r., KIO 1208/14 oraz z dnia 24 listopada 2016 r., KIO 2098/16.

W świetle powyższego Odwołujący wskazał, iż nie sposób czynić Odwołującemu zarzutu nieprzedstawienia konkretnych dowodów czy okoliczności faktycznych w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił szczegółowych i jednoznacznych wymagań w tym zakresie. W sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu posiadał wątpliwości czy udział Odwołującego może zakłócać konkurencję w postępowaniu Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w ww. zakresie. W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zatem zostać uwzględnione z ww. przyczyn. 

Odwołujący zwrócił także uwagę na relację pomiędzy liczbą ofert w postępowaniu a zasadą uczciwej konkurencji. Wskazał, iż Pzp, jak i inne przepisy prawa, nie definiują pojęcia „konkurencja". Zgodnie z encyklopedią zarządzania konkurencja - proces, w którym podmioty rynkowe konkurują ze sobą w zawieraniu transakcji rynkowych, poprzez przedstawianie korzystniejszej od innych podmiotów oferty rynkowej dla zrealizowania swoich interesów. W przedmiotowym postępowaniu jedyną złożoną ofertą była oferta Odwołującego. W jego ocenie, z uwagi na brak innych wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez złożenie ofert - ale aktywnie uczestniczących w przetargu na etapie zadawania pytań do SIWZ - trudno mówić o tym, że udział Odwołującego zakłócał konkurencję, skoro de facto w niniejszym postępowaniu konkurencja nie istniała. 

Następnie Odwołujący podkreślił, że pomimo tego, że brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla przedmiotowej inwestycji, to w żaden sposób ww. okoliczność nie wpłynęła na sposób przygotowanej przez niego oferty oraz wykonanej kalkulacji cenowej. Odwołujący na podstawie takiego samego zakresu informacji, jakim dysponowali jego konkurenci, był zobowiązany oszacować koszty realizacji inwestycji oraz wycenić ryzyka związane z wykonaniem umowy.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.  W uzasadnieniu Zamawiający przytoczył brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wskazał, że przepis ten należy rozpatrywać w powiązaniu z ust. 10 art. 24 Pzp. Redakcja art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wskazuje na jego obligatoryjny charakter, co oznacza, że Zamawiający musi wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia oraz który nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji. Zamawiający podniósł, iż z samego faktu udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy). Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji.  

Zamawiający wskazał, iż wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Powołał się na stanowisko doktryny, zgodnie z którym procedura wyjaśniająca - dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 Pzp co oznacza, że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 Pzp). Zatem Zamawiający niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, dając wykonawcy możliwość przed wykluczeniem z postępowania - złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu. Z powyższego, zdaniem Zamawiającego, wynika, że na Zamawiającym ciąży jedynie obowiązek umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jednakże to na samym wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia tego faktu. 

Nieuzasadnione są więc zarzuty stawiane przez Odwołującego, iż Zamawiający powinien w wezwaniu wymienić dokumenty, których przedstawienia żąda. To Odwołujący winien udowodnić, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jak również najlepiej wiedzieć, jakie dokumenty na tę okoliczność może przedstawić. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, potwierdza również wykładnia językowa art. 24 ust. 10 Pzp. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyć wykonawcy bez umożliwienia mu przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Ciężar wykazania tego faktu spoczywa jednakże na wykonawcy. Z powyższych względów nieuzasadnione są również twierdzenia Odwołującego o konieczności ponownego wezwania Odwołującego do udowodnienia niezakłócania konkurencji. Zamawiający podniósł, iż powołane przez Odwołującego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotyczą wezwań dokonywanych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykładnia językowa tego przepisu nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia konkretnych dokumentów, ich uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień. Dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający musi wskazać, których dokumentów wykonawca nie załączył, bądź jakie dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Art. 24 ust. 10 Pzp jest jednakże odrębną podstawą wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, konstrukcja obydwu przepisów jest różna i nie daje podstaw do posiłkowania się przy jego interpretacji wyrokami wydanymi na kanwie innego przepisu. Zamawiający zaznaczył również, że podstawową zasadą wykładni prawa jest wykładnia językowa, a art. 24 ust. 10 Pzp dodatkowej interpretacji nie wymaga, gdyż jest w swym brzmieniu jednoznaczny. 

Zamawiający podniósł również, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów oraz nie przedstawił wyjaśnień, które uprawniałyby do przyjęcia, iż konkurencja w niniejszym postępowaniu nie jest zakłócona. W szczególności Odwołujący dopiero na etapie odwołania przedstawił dokumenty świadczące o tym, że podzlecił wykonanie części dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący nie wskazał natomiast, jakie osoby były odpowiedzialne na sporządzenie dokumentacji oraz czy brały udział w przygotowaniu oferty. 

Zamawiający zwrócił również uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości UE w swoim orzecznictwie niejednokrotnie zwracał uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców, który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich - będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). 

Mając na uwadze powyższe stanowisko Zamawiający podniósł, iż był w pełni uprawniony do wezwania Odwołującego o przedstawienie dowodów, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący miał przewagę czasową nad innymi oferentami przy przygotowaniu oferty, nadto nie przedstawił żadnych dowodów ani konkretnych wyjaśnień, którymi udowodnił by, że sporządzona przez niego dokumentacja jest istotnie obiektywna, a zastosowane materiały i metody dostępne dla wszystkich potencjalnych oferentów. 

Zamawiający wskazał również, że Odwołujący znał całą dokumentację oraz miał świadomość rozmiaru robót jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu, co postawiło Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji. Ponadto, Nadto Zamawiający wskazał, iż nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, jakoby UZP nie nakładał na wykonawców obowiązku przedstawienia dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia. Istotnie zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ "W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania.” Instrukcja dotyczy jednakże wypełnienia JEDZ, w którym wykonawcy składają jedynie oświadczenia. Skoro na etapie składania ofert wykonawca de facto nie ma możliwości przedłożenia dowodów, a składa jedynie stosowne oświadczenie, logiczną konsekwencją tego jest przedstawienie dowodów po obligatoryjnym wezwaniu w trybie art. 24 ust. 10 Pzp. Odpowiedź wykonawcy po jego wezwaniu w trybie art. 24 ust. 10 Pzp nie może ograniczać się jedynie do ponownego zapewnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, byłoby to powiem sprzeczne z istotą przepisu i funkcji, której ma służyć.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Wraz z ofertą Odwołujący złożył formularz JEDZ, w którym w Części III lit. C w pytaniu „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz wskazał, iż „Grupa Budowlana M. opracowywała dokumentację projektową budowlaną i wykonawczą wraz z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB dla przedmiotowego zadania jako część większego zadania inwestycyjnego. Załączona do ogłoszenia przetargowego dokumentacja projektowa wraz z kosztorysami inwestorskimi to wszystkie materiały, jakie powstały w trakcie współpracy z Zamawiającym, a więc wszyscy startujący w przetargu oferenci mają takie same szanse, zaznajamiając się z całą dokumentacją.”

Rozpoznając odwpłanie Krajowa Izba Odwoławcza poddała analizie prawidłowość czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Oceniając zgodność z ustawą - Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania należy przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawę prawną tej czynności - art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Z treści ww. przepisu wynika bezspornie, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze - stwierdzić udział wykonawcy (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania - koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania.  

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w przywoływanym wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym, Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania.   

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podzielił prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 233/18, 234/18). 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując postepowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności.  Majac jednak na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 dyrektywy 2014/24/UE „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazane przepisy wprost odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić zachowanie zasady równego traktowania wykonawców.  Oznacza to, że w sytuacji gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie wykonawcy z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, to jego działanie musi być poprzedzone rzetelną oceną w czym na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy przejawia się przewaga konkurencyjna wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania oraz czy powstałe na tym tle zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji jak tego wymaga obligatoryjnie art. 24 ust. 10 Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień. Odzwierciedleniem tej oceny winno zaś być uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.  

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozstrzyganej sprawy, Krajowa Izba Odwolawcza stwierdziła, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp uznał, iż udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania zakłócił uczciwą konkurencję, a Odwołujący nie udowodnił, że zakłócenie konkurencji nie miało miejsca, a zatem wykluczając Odwołującego z postępowania Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza analizując udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia miała na uwadze treść wezwania, która była bardzo ogólna - Zamawiający jedynie wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji z uwagi na oświadczenie złożone w JEDZ, a w treści wezwania nie wskazał jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie. Pomimo tak sformułowanego wezwania, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza oceniła jako szczegółowe, tym samym nie przyznała racji Zamawiającemu, który w toku postępowania odwoławczego wskazywał na ich zbytnią ogólność. Odwołujący w sposób wyczerpujący opisał na czym polegał jego udział w przygotowaniu postępowania, a na poparcie swoich twierdzeń przedstawił protokół zdawczo - odbiorczy, z którego wynikało jaką konkretnie dokumentację wykonał dla Zamawiającego w ramach umowy (…).  Odwołujący wskazał, że wszystkie istotne informacje i dokumenty, jakie uzyskał przygotowując dokumentację projektową, jak i efekt jego działań – całość dokumentacji projektowej w zakresie objętym przedmiotem niniejszego zamówienia, został udostępniony potencjalnym oferentom przez Zamawiającego na jego stronie internetowej, dokumentacja ta stanowiła bowiem załączniki do SIWZ. Co istotne - powyższe nie było kwestionowane przez Zamawiającego i stanowi okoliczność bezsporną. W tym miejscu wskazać należy na wyrażany szeroko w orzecznictwie Izby, jak i piśmiennictwie pogląd, który skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie podziela, iż wykonawca, opracowując dokumentację projektową, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację projektową na potrzeby postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać co najwyżej na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Okoliczność ta nie stanowi jednakże wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji (por. m.in. wyrok z dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18; analogiczny pogląd wyrażono w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2013, wydanej jeszcze na gruncie uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, zachowującej jednak częściowo aktualność w obowiązującym stanie prawnym). 

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opublikował wraz z treścią SIWZ całość dokumentacji projektowej opracowanej przez Odwołującego, w tym m.in. kosztorysy inwestorskie, co niewątpliwie wpłynęło w sposób istotny na ograniczenie ryzyka zakłócenia konkurencji. Co więcej, na tę okoliczność powoływał się sam Zamawiający w treści protokołu postępowania, gdzie w punkcie 3 wskazał umieszczenie kosztorysów inwestorskich na stronie internetowej, jako jeden z środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji, a zatem stanowisko Zamawiającego potwierdza argumentację Odwołującego. Odwołujący w treści swoich wyjaśnień zwracał również uwagę na długość terminu składania ofert w postępowaniu, który został w ocenie Izby ustalony przez Zamawiającego w sposób odpowiedni umożliwiający oferentom wnikliwe zapoznanie się z dokumentacją przetargową (pierwotnie termin składania ofert ustalono na dzień 9 sierpnia 2018 r., ostatecznie 5 września 2018 r., czyli ponad dwa miesiące od opublikowania SIWZ wraz z załącznikami na stronie Zamawiającego). Odpowiednio długi termin składania ofert jest zaś jednym z środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji spowodowanego udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, na co wskazuje chociażby art. 31d Pzp czy też art. 41 dyrektywy 2014/24/UE. Zapewnienie odpowiedniego terminu składania ofert w zestawieniu z udostępnieniem istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania jest konsekwentnie wskazywane w orzecznictwie jako okoliczność wpływająca na eliminację zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Na ocenę całokształtu sytuacji nie bez wpływu pozostają także pozostałe podnoszone przez Odwołującego okoliczności, jak umożliwienie przez Zamawiającego wykonawcom udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem czy uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, czy też udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ. 

Ponadto Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w sposób szczegółowy poruszył także aspekt związany z ukształtowaniem treści opracowanej przez niego dokumentacji projektowej wykazując m.in. iż nie zawiera ona treści, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby uprzywilejowanie jednego wykonawcy względem pozostałych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższa okoliczność znajduje obiektywne potwierdzenie w dokumentacji postępowania - żaden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie kwestionował postanowień SIWZ, wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w aspekcie ewentualnego zakłócenia konkurencji nie były również przedmiotem pytań ze strony wykonawców.  

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w świetle złożenia przez Odwołującego szczegółowych wyjaśnień mających na celu wykazanie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, Zamawiający, decydując się na wykluczenie Odwołującego z postępowania, zobowiązany był do przedstawienia rzetelnego uzasadnienia podstaw faktycznych wykluczenia, które powinno wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w żaden sposób nie potwierdza, że w omawianym przypadku miało miejsce zakłócenie konkurencji, którego jedynym sposobem wyeliminowania było wykluczenie Odwołującego z postępowania, a dotychczas podjęte w postępowaniu czynności nie były wystarczające, aby zakłócenie konkurencji wyeliminować. W oparciu o treść decyzji o wykluczeniu nie sposób bowiem ustalić w czym Zamawiający upatruje przewagi konkurencyjnej Odwołującego, tym bardziej w sytuacji, gdy całość opracowanej przez niego dokumentacji projektowej została przekazana pozostałym wykonawcom w odpowiednim czasie, gdy wszystkim wykonawcom zapewniono odpowiednio długi termin składania ofert, jak również umożliwiono odbycie wizji lokalnej.  

Z pisma Zamawiającego nie wynika także w żaden sposób dlaczego okoliczności wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach, w zestawieniu z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji, o wyeliminowaniu takiego zakłócenia nie przesądzały. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił (aczkolwiek również w sposób lakoniczny) stanowisko, że znajomość przedmiotu zamówienia dawała Odwołującemu przewagę czasową w przygotowaniu oferty, co jednakże samo w sobie nie przesądzało o zakłóceniu konkurencji w obliczu zagwarantowania pozostałym wykonawcom odpowiedniego terminu na przygotowanie ofert, jak również było argumentem spóźnionym, jako, że (jak wskazano powyżej) tego rodzaju okoliczności faktyczne nie zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu.

Zamawiający ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani nawet w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił w zasadzie żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja Odwołującego jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała Odwołującemu przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia  oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania. Słusznie zatem, w ocenie Krajowej Izby Odwołwczej, wywodził Odwołujący, iż z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt jego udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję.

Krajowa Izba Odwołwcza uznała, że bezspornym było, że informacje i dokumenty, jakie Odwołujący pozyskał i opracował przygotowując postępowanie znajdowały odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej, która została upubliczniona wraz z SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego i każdy z potencjalnych wykonawców miał do niej dostęp. 

Dokumentacja postępowania potwierdziła także, że żaden z wykonawców nie kwestionował, aby sposób opisania przedmiotu zamówienia utrudniał uczciwą konkurencję, żaden z wykonawców nie zwracał uwagi na jakiekolwiek postanowienia, które preferowałyby określony krąg wykonawców, nie podnoszono również wątpliwości w zakresie długości terminu składania ofert. Z dokumentacji postępowania bezspornie wynika również okoliczność, iż Zamawiający udzielał wykonawcom odpowiedzi na pytania do treści SIWZ po upływie terminu składania ofert, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako środek mający na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji, jak również umożliwiał wykonawcom udział w wizji lokalnej.

Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego, stanowisko Zamawiającego jakoby Odwołujący nie udowodnił, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, gdyż „nie przedłożył żadnych dowodów” nie jest zasadne. Krajowa Izba Odwołwcza podzielila wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie „udowodnienia” o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp nie w każdym przypadku sprowadzać się będzie do konieczności przedstawienia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających okoliczności przywoływane przez wykonawcę. 

W ocenie Krajowej Izby Odwołwczej odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Wyrok z dnia 19 października 2018 r., KIO 2037/18 
Źródło:  www.uzp.gov.pl