Na podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, jest obowiązany przekazać zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp (dalej również jako „oświadczenie”). Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jeżeli wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złoży w oświadczenia, zamawiający wyklucza tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Ponieważ w procedurze odwróconej oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp składane jest w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, żądanie tego oświadczenia odbywa się z uwzględnieniem zasad, o których mowa w art. 26 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp.
Oznacza to, że w procedurze odwróconej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wzywa do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli takiego oświadczenia w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.
Dlaczego?
Ponieważ oświadczenie wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest oświadczeniem potwierdzającym okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Natomiast przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się także do sytuacji, gdy w tzw. procedurze odwróconej, wykonawca którego oferta została najwyżej oceniona (wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza) w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, nie przekazał zamawiającemu oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Oświadczenie to jest natomiast oświadczeniem potwierdzającym okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku złożenia przynajmniej dwóch takich ofert, co oznacza, że nie daje on podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w przypadku gdy złożono tylko jedną ofertę. Tym samym, w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono tylko jedną ofertę (w ramach tej samej części zamówienia złożono jedną ofertę częściową), nie mamy do czynienia z naruszaniem zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez udział co najmniej podmiotów funkcjonujących w ramach jednej grupy kapitałowej.
Brak oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nie może w takim przypadku nawet potencjalnie wpłynąć na konkurencję w postępowaniu, a co za tym idzie nie wywołuje dla wykonawcy ujemnych skutków prawnych, nie jest też w tym kontekście dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania.
W związku z powyższym wezwanie do uzupełnienia takiego oświadczenia w świetle celu, jakim jest przeciwdziałanie zakłóceniu konkurencji w postępowaniu przez grupę kapitałową, staje się również zbędne (tak m. in. w opinii UZP).
„Samo niedochowanie terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, na złożenie wskazanego oświadczenia, nie powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Niedochowanie tego terminu nie zostało bowiem obwarowane przez ustawodawcę sankcją wykluczenia z postępowania, zaś katalog podstaw do wykluczenia z postępowania ma charakter zamknięty i nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Niemniej jednak zamawiający powinien dokonać weryfikacji braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie (jego część), która to przynależność mogłaby prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek oceny podmiotowej wykonawców w postępowaniu, odnosząca się do braku podstaw do wykluczenia z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W przypadku więc braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę takiego oświadczenia, o którym stanowi art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. Dopiero brak uzupełnienia na wezwanie zamawiającego takiego dokumentu powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W powyższych okolicznościach należałoby uznać, że wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez nieprzedłożenie wymaganego przez zamawiającego, a niezbędnego do przeprowadzenia postępowania (oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania), oświadczenia lub dokumentu. (wg. stanowiska UZP).”
Józef Edmund Nowicki