Jak liczyć upływ 3 lat od zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp?

W pierwszej kolejności w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczne było ustalenie, czy nie doszło do upływu okresu 3 lat, w którym zamawiający uprawniony byłby do zastosowania sankcji prawnej w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie bowiem z treścią art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy w przypadkach, o których mowa m.in. w ust. 5 pkt 2 i 4 następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Dokonując rozstrzygnięcia w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż pod pojęciem „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, prawidłowym będzie przyjęcie daty zaistnienia skutku niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy koncesji lub umowy o zamówienie publiczne określonego jako rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. Dopiero bowiem łączne zaistnienie okoliczności określonych w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Brak zatem wystąpienia przesłanki rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie prawnej.

W świetle powyższego nie sposób w ocenie Izby przyjąć, iż celem ustawodawcy z jednej strony było przewidzenie możliwości zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania przy spełnieniu wszystkich określonych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp okoliczności, z drugiej zaś by okres, w którym możliwe byłoby wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej był liczony, jak twierdził Odwołujący, od daty niewykonania albo nienależytego wykonania umowy bez względu na datę wystąpienia skutków dopełniających zastosowanie ww. przesłanki.

Za powyższym poglądem zadaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę przemawia również relacja przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Zauważyć bowiem należy, iż obydwa przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiące fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, mają zastosowanie w sytuacji niewykonania albo nienależytego wykonania umowy, z tym jednak zastrzeżeniem, że zastosowanie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wymaga zaistnienia dodatkowej okoliczności w postaci skutku niewykonania czy też nienależytego wykonania zobowiązania polegającego na rozwiązaniu umowy lub zasądzeniu odszkodowania.

Tym samym w ocenie Izby konsekwencją ustanowienia przez ustawodawcę dwóch samodzielnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania związanych z niewykonaniem albo nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, których zastosowanie jest możliwe w sytuacji, gdy nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, winno być przyjęcie, iż zdarzenie, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp należy interpretować z uwzględnieniem okoliczności dopełniających niewykonanie albo nienależyte wykonanie umowy, tj. rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Podsumowując, Krajowa Izba odwoławcza uznała, że zamawiający prawidłowo ustalił, iż w związku z wyrokiem Sądu Okręgowego w T. z dnia 5 maja 2016 r., na mocy którego zasądzono od członka konsorcjum Odwołującego na rzecz Gminy Miasta T. stosowne odszkodowanie nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia wykonawcy.

Wyrok z dnia 3 sierpnia 2018 r., KIO 1428/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl