Czy zamawiający powinien wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych wykonawcę, który opracował dokumentację projektową i specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych?
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w powiązaniu z art. 24 ust. 10 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego, jego pracownika, a także osobę wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który:
- brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, oraz
- nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji (zob. art. 24 ust. 10 Pzp).
Z samego faktu udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy). Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Jeżeli wiedza zdobyta przez wykonawcę, lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w związku z przygotowaniem postępowania dawała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia może, lecz nie musi utrudniać konkurencji. Na kierunek wykładni art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wskazuje również orzeczenie ETS, sygn. C-21/03 C- 4/03 z dnia 3 marca 2005 r., aktualne na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 19, w którym ETS stwierdził, że jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji.
W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o mu dzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach. Właśnie w tym celu zamawiający jest obowiązany na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przed wykluczeniem wykonawcy, zapewnić wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma wpływ informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania na sporządzenie lepszej oferty.
Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie będzie możliwe w przypadku, gdy zamawiający nie zapewni temu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający będzie obowiązany wskazać w protokole postępowania
Opracowanie: Zespół conexis.pl