Zarówno przepisy kodeksu cywilnego jak i dyrektywy klasycznej w przypadku wykluczenia z powodu „nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze zbadania należytej staranności wykonawcy, a po drugie do zbadania, czy wykonawca działał w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami

W wyroku z dnia 23 października 2012 r., KIO 2196/12, zwrócono uwagę, że: „Określenie winy pozostawia się decyzji instytucji zamawiającej, która musi poinformować wykonawcę składającego ofertę o powodach jego wykluczenia. Decyzja ta może zostać zakwestionowana w przypadku, gdyby na przesłankę tę powołano się w sposób arbitralny. Czyli zarówno przepisy kodeksu cywilnego jak i dyrektywy klasycznej w przypadku wykluczenia z powodu „nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze zbadania należytej staranności profesjonalisty, po drugie zbadania, czy wykonawca działał w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie co do wystąpienia winy we wprowadzeniu w błąd. Wszystkie powyżej cytowane przepisy wskazują na możliwość czy to wzruszenia wyniku przetargu, czy to wykluczenia z postępowania w przypadku braku należytej staranności, naruszenia dobrych obyczajów, czy to winy. Natomiast żaden z tych przepisów nie wskazuje na możliwość automatyzmu czynności zamawiającego, organizatora przetargu czy instytucji zamawiającej w przypadku „nieprawdziwej informacji”. Trudno z tych przepisów wywieść odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka niczym nie ograniczonego bez badania aktu staranności po stronie wykonawcy oraz wystąpienia winy”

Powyższy wyrok dotyczy wprawdzie nieobowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, jednak w wyroku z dnia 8 sierpnia 2017r., KIO 1509/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za celowe odwołanie się do linii orzeczniczej wypracowanej na tle poprzednio obowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 19.07.2012 r., IV Ca 683/12, wydanego w związku ze skargą Prezesa UZP na wyrok KIO z 28.03.2012 r., KIO 478/12, SO nie podzielił poglądu Krajowej Izby Odwoławczej, „iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie wykonawcy z udziału postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno nastąpić automatycznie - bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.” Sąd Okręgowy zwrocił uwagę, że taki pogląd potwierdzają również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.04.2012 r., KIO 590/12 i KIO 600/12, z 26.03.2012 r., KIO 491/12, z 22.12.2012 r., KIO 267/12, z 29.12.2011 r., KIO 2698/11, z 08.09.2010 r., KIO/UZP 1820/10, z 19.05.2009 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09, z 20.03.2009 r., KIO/UZP 278/09, z 24.10.2008 r., KIO/UZP 1098/08, z 21.08.2008 r., KIO/UZP 814/08.

Złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. Dla uznania, że informacja jest nieprawdziwa, nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 19.11.2013 r., KIO 2575/13, wskazała, że „(...) stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. (aktualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17), wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia”. W wyroku z 11.04.2013 r., XIX Ga 179/13, LEX nr 1315894, SO w Katowicach zwrócił uwagę, że „(...) wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób nie budzący wątpliwości.