Czy naliczenie kar umownych nie może być zawsze utożsamiane z nienależytym wykonaniem zamówienia lub poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez wykonawcę?

Na wstępie należy dodać, że obecnie odpowiednikiem – znowelizowanego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. – przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - odnoszącego się do złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji - jest przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Nieprawdziwe informacje – oraz skutek ich złożenia – opisane poprzednio w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, obecnie podzielone zostały na dwie kategorie przypadków.

Pierwsza z nich opisana została w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten zatem zakłada kwalifikowaną postać wprowadzenia Zamawiającego w błąd, t.j. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w niniejszym postępowaniu doszło do zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa.

W ocenie Izby – w tym stanie faktycznym – owe zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo – opisane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – nie zostało w żaden sposób wykazane w postępowaniu odwoławczym przed Izbą.

Po drugie w przepisie tym – art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – mowa jest o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wobec powyższego podstawą wykluczenia wykonawcy – na podstawie tego przepisu – nie może być jakiekolwiek wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ale wprowadzenie w błąd co do braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (…)

Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że wypełniona została przesłanka zatajenia tych informacji, gdyż kary te zostały naliczone, ale w ocenie wykonawcy naliczenie kar nie było uzasadnione i wykonawca kwestionował obciążenie go karami, gdyż opóźnienie w realizacji umowy – w jego ocenie – nie było przez niego zawinione a wynikało z przyczyn od niego niezależnych, a projekt umowy podwykonawczej został złożony. W orzecznictwie przyjmuje się, że jakiekolwiek naliczenie kar umownych nie może być automatycznie utożsamiane z nienależytym wykonaniem zamówienia, gdyż w przypadku nienależytego wykonania zamówienia musi dojść do poważnego naruszenia obowiązków – za nienależyte wykonanie zamówienia nie można uznać jakichkolwiek uchybień ze strony wykonawcy, a w tym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał, że takowe poważne naruszenie obowiązków wykonawcy miało miejsce. Powyższego nie mogą potwierdzać doniesienia prasowe, czy też samo wystąpienie Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej.

Druga kategoria przypadków wprowadzenia Zamawiającego w błąd – w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp – opisana została przez Ustawodawcę w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Analizując treść tego przepisu należy dojść do wniosku, że odpowiedzialność wykonawcy w tym przepisie w sposób odmienny – porównując jego treść z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – została ukształtowana przez Ustawodawcę. Przepis ten dopuszcza wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku nieumyślnych zachowań wykonawcy, t.j. lekkomyślności lub niedbalstwa.

Ponadto przepis ten odnosi się do wprowadzenia Zamawiającego w błąd informacjami – obejmującymi swym zakresem nie tylko informacje dotyczące braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału – ale szeroko obejmując swym zakresem również wszelkiego rodzaju informacje. Rozszerzając zakres informacji, jakimi Zamawiający może być wprowadzony przez wykonawcę w błąd, Ustawodawca w przepisie tym przewidział granicę tej odpowiedzialności – zastrzegając, że informacje te muszą być informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Nawet gdyby uznać, że ziściła się przesłanka lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy, to bez wątpienia nie zaistniała – w tym stanie faktycznym – przesłanka istotności wpływu składanych informacji na decyzje Zamawiającego w tym postępowaniu – gdyż wykonawca wykazał się zgodnie z wymaganiem pkt 6.1.1. lit. A pkt 1 SIWZ – odpowiednią ilością zrealizowanych zamówień (t.j. zamówienia zrealizowanego na rzecz miasta Olsztyn).

W konsekwencji również nie można zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego – wobec poczynionych ustaleń – naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Wyrok z dnia 27 czerwca 2017 r., KIO 1124/17