Zamierzone działanie, rażące niedbalstwo, lekkomyślność, niedbalstwo wykonawcy, a wykluczenie z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp

Zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, a wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu

Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia.

Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.”. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Przykładem rażącego niedbalstwa jest sytuacja, w której wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a, bez uprzedniego sprawdzenia, czy inny podmiot spełnia dany warunek udziału w postępowaniu, składa oświadczenia lub dokumenty tego podmiotu, z których jednak wynika, że inny podmiot warunku tego nie spełnia.

Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03, LEX nr 151642 oraz wyroki KIO: z dnia 11 lutego 2015 r., KIO 177/15, z dnia 11 października 2016 r., KIO 1773/16, z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, z dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, z dnia 28 września 2015 r., KIO 2000/15).

Na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jedną z przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest fakt zatajenia informacji, które służą stwierdzeniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wskazana przesłanka zaktualizuje się w szczególności w okolicznościach, w których wykonawca nie poda informacji istotnych z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub też inaczej, ich podanie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania, dlatego też wykonawca zdecydował się na ich zatajenie (zob. wyrok z dnia 18 kwietnia 2017 r., KIO 644/17)

W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO 1058/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż przystępujący nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu.” W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „przystępujący nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości, co do nie spełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście. (…) Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 października 2014 r., KIO 2106/14 uznała, że „istotą przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp (obecnie - art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp) jest zapewnienie należytego wykonania zamówienia w przyszłości oraz ochrona uczciwej konkurencji. Wykonawcy, którzy nie spełniają wymagań zamawiającego są winni wprowadzenia go w błąd, co do posiadania oczekiwanej zdolności podmiotowej lub przedmiotu oferty, są eliminowani z postępowania o udzielenie zamówienia z pominięciem trybu art. 26 ust. 3 pzp”.

Krajowa Izby Odwoławcza zwróciła również uwagę na wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14, odpowiadając na pytanie prejudycjalne skierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą, „Czy art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18, wskazujący, że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za „winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji« można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?” udzielił odpowiedzi, iż „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.”. Co prawda orzeczenie TSUE zostało wydane do stanu prawnego sprzed nowelizacji, jednakże w ocenie Izby znajduje zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Skład orzekający podzielił również stanowisko wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, iż złożenie przez wykonawcę dokumentów, które wprowadzają zamawiającego w błąd, tj. poprzez świadome ich podanie zamawiającemu - zamierzone działanie - powoduje skutek bezpośredni polegający na wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania. W powyższym zakresie wykluczona jest bowiem możliwość wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.

Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp

Jednolita i zachowująca aktualność na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, że możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (zob. wyroki z dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, z dnia 2 kwietnia 2015 r., KIO 526/15, z dnia 11 lutego 2015 r., KIO 177/15 i z dnia 13 lipca 2015 r., KIO 1370/15).

Przepisy Pzp nie przewidują również obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacji nieprawdziwej nie można zatem zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3, gdyż nie można twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy. W przeciwnym razie „naprawienie” dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje musiałoby polegać na zaniechaniu ich oceny w postępowaniu bez wyciągania negatywnych konsekwencji w stosunku do niego z tytułu podania nieprawdziwych informacji, co byłoby niezgodne z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i poddaniu jej zupełnie innego dokumentu lub dokumentów zastępujących ten złożony pierwotnie (np. poprawionego jednolitego dokumentu lub wykazu osób). Stwarzanie takiej szansy wykonawcom, którzy chcą naprawić swoje działanie będące rezultatem ich zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa, należy uznać za niesprawiedliwe i dyskryminujące.

Lekkomyślność lub niedbalstwo przy przedstawianiu informacji wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje (art. 24 ust. 1 pkt 17)

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego ma dużo lżejszy charakter i obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca przygotowując ofertę powinien dochować staranności i ostrożności składając oświadczenia chociażby w jednolitym dokumencie. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. W wyroku z dnia 20 marca 2017 r., KIO 382/17, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 zwróciła uwagę, że „Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.”.

Należy zauważyć, że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie również przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

W art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wina nieumyślna podlega stopniowaniu pozwalającym na wyróżnienie niedbalstwa i lekkomyślności. Niedbalstwo występuje w sytuacji, w której osoba zachowała się w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń, składanych wraz z ofertą w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować mając na względzie treść art. 355 § 2 k.c., znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp. W stosunku do profesjonalistów - a za takich należy uznawać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, aby składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Wymienione w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp postaci winy w postaci lekkomyślności i niedbalstwa nie mają charakteru zamkniętego i stanowią minimalny stopień winy skutkujący wykluczeniem z postępowania.

Józef Edmund Nowicki