Do uznania, że zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu (…), lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Odwołujący przedstawił na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia informacje, co do których nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym.

Po pierwsze, wykonawca złożył oświadczenie (poz. 8 wykazu robót), że zrealizował zadanie o zakresie i wartości wymaganych przez Zamawiającego oraz przedstawił dokument, w którym spółka C. stwierdza, że Odwołujący taką robotę na jej rzecz wykonał i że zrobił to należycie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w świetle ustaleń Zamawiającego oraz udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień nie ma jednak żadnych wątpliwości, że takie zadanie nigdy nie zostało przez Odwołującego na rzecz spółki C. wykonane, informacje przedstawione w ofercie są więc w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. Jednocześnie treść tych informacji jest taka, że ich odbiorca mógłby dojść do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony, wskazane przez Odwołującego zadanie odpowiada bowiem co do zakresu i wartości sformułowanym przez Zamawiającego wymaganiom.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że są to informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, czego nie zmienia fakt, że Zamawiający w wyniku przeprowadzonej przez siebie weryfikacji ustalił niezgodność tych informacji ze stanem faktycznym.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp nie może być rozumiane w ten sposób, że Zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, Zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że Zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. (…)

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że nie miał podstaw faktycznych by wprowadzać Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu innymi referencjami. Odnosząc się do tego stanowiska należy wskazać, że Zamawiający - podejmując decyzję w przedmiocie zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - nie ma obowiązku dociekania, czy wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane, czy też jest to jego jedyne doświadczenie i nie ma możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w inny sposób. Dodatkowo teza o braku problemów w przedstawieniu innej roboty na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia jest jedynie niezweryfikowaną na dzień orzekania deklaracją Odwołującego - nowy wykaz i referencje nie zostały ocenione pod kątem z wymaganiami Zamawiającego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, mimo braku konkretnych dowodów, istniały również podstawy do oceny, że przedstawienie informacji, których dotyczy spór było wynikiem zamierzonego działania wykonawcy. W przeciwnym razie należałoby założyć, że osoby podpisujące referencje w imieniu spółki C., podpisały ten dokument nie wiedząc, że to ta spółka, a nie Odwołujący, wykonała roboty, których należyte wykonanie stwierdzały. Co więcej, należałoby przyjąć, że pełnomocnik Odwołującego podpisujący wykaz usług nie wiedział, kto był zlecającym, a kto realizował roboty, które objął swoim oświadczeniem, ewentualnie - że osoby składające oświadczenia podpisały ich treść bez zapoznania się z nią. Oceniając sytuację racjonalnie, takie założenia są trudne do przyjęcia.

Z całą pewnością jednak przedłożenie Zamawiającemu przedmiotowych informacji było co najmniej rażącym niedbalstwem wykonawcy, nie można bowiem inaczej ocenić sytuacji, w której osoby działające w imieniu dwóch spółek (Odwołującego i C.) podpisują w ich imieniu oświadczenia bez ich jakiejkolwiek weryfikacji, a wręcz wbrew podstawowej wiedzy, którą powinny posiadać reprezentując spółkę - bo tylko w taki sposób, jeśli nie celowo, mogły powstać dokumenty zawierające tak oczywistą niezgodność ze stanem faktycznym. Należy to uznać co najmniej za kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły brak staranności, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Odwołujący działa jako profesjonalista, obowiązują go więc standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności. Ocena zachowania wykonawcy musi zatem uwzględniać podwyższone wymagania dotyczące staranności, dokładności, przewidywania konsekwencji faktycznych i prawnych swych działań. Biorąc to pod uwagę, nawet najłagodniejsza ocena działań Odwołującego prowadzi do wniosku, że nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego działania profesjonalisty.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że nie sposób przyjąć tłumaczeń Odwołującego, dotyczących sposobu wystawiania referencji i przygotowywania dokumentacji przetargowej, mających usprawiedliwić przedstawienie informacji objętych sporem. Odwołujący wskazał, że referencje są wystawiane na drukach poprzednio wystawianych poświadczeń, a że wykonawca często współpracuje ze spółką C., przyjęto za wzór wcześniejsze referencje, z odwróconymi podmiotami zamawiający-wykonawca. Odwołujący powołał się podczas rozprawy na okoliczność, że bierze udział w licznych postępowaniach przetargowych, w związku z czym na początkowym etapie weryfikacji podlegają dokumenty niepodlegające uzupełnieniu, a pozostałe - dopiero w sytuacji wezwania do uzupełnienia. Wyjaśnienia takie w żadnej mierze nie usprawiedliwiają składania oświadczeń o wykonaniu zadania, które w rzeczywistości wykonane nie zostało, Odwołujący bowiem nigdy nie wykonał na rzecz spółki C. robót wskazanych w poz. 8 wykazu.

Dodatkowo zauważyć należy, że oferta została złożona 21 lutego 2017 r., referencje natomiast zostały wystawione z datą 14 grudnia 2016 r., nie sposób więc tłumaczyć działań wykonawcy pośpiechem, czas pomiędzy wystawienie referencji a złożeniem oferty był wystarczający, aby dostrzec błąd w referencjach - o ile faktycznie był to błąd, a nie zamierzone działanie w celu wywołania u Zamawiającego przekonania, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało wykazane.

Wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 618/17

Opracowanie: Zespół conexis.pl