Uzupełnianie i aktualność informacji z Krajowego Rejestru Karnego

Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego pismem z 16 marca 2017 r. do uzupełnienia dokumentów przez złożenie zaświadczeń o niekaralności członków Rady Nadzorczej B. sp. z o.o. Dokumenty te Odwołujący był zobowiązany złożyć w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w nieprzekraczalnym terminie do 21 marca 2017 r. do godz. 14.00. Zamawiający w piśmie z 16 marca 2017 r., niezależnie od wskazania terminu na złożenie dokumentów, zażądał od Odwołującego, aby przedmiotowe dokumenty były aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, do których Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, tj. na dzień 21 lutego 2017 r.

Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył Zamawiającemu wymagane zaświadczenia, które posiadały informację „NIE FIGURUJE” oraz datę 16 marca 2017 r.

Pismem z 30 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę W do złożenia w terminie do 10 kwietnia 2017 r. aktualnych dokumentów na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczność o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.

Zamawiający, pismem z 11 kwietnia 2017 r., zawiadomił Odwołującego, że ponownie dokonał rozstrzygnięcia postępowania i jako najkorzystniejszą uznał i ofertę Wykonawcy W. Poinformował również Odwołującego, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, z uwagi na fakt, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez niezłożenie zaświadczeń o niekaralności dla członków Rady Nadzorczej aktualnych na dzień 21 lutego 2017 r. Zamawiający arbitralnie uznał, że żądne dokumenty, do których uzupełnienia Odwołujący zobowiązany został w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, powinny być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, tj. na dzień 21 lutego 2017 r., a nie na dzień ich złożenia w nieprzekraczalnym terminie do 21 marca 2017 r.

Odwołujący podał, że zgodnie ze zdaniem drugim art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający ocenia wykonawcę, od którego zażądał uzupełnienia, na dzień, w którym upływa wyznaczony termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (także na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia – „JEDZ”, w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartość progów UE), lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym chyba, że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zatem zamawiający, w przypadku wystąpienia okoliczności o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie. Na tak otrzymane wezwanie wykonawca składa poprawione, uzupełnione lub nowe oświadczenie, bądź udziela wyjaśnień w zakresie, w jakim budziło ono wątpliwości zamawiającego. 

W ocenie Odwołującego oczywistym jest, że takie oświadczenie nie może zostać złożone z datą wsteczną - byłoby to niedopuszczalne. Oświadczenie uzupełniane powinno być opatrzone datą z chwili jego poprawiania, uzupełniania, czy wyjaśniania. Trudno, bowiem uznać - opierając się na dokumentacji postępowania - że uzupełniony czy poprawiony na wezwanie zamawiającego dokument będzie opatrzony datą sprzed wezwania czy też może sprzed otwarcia ofert - tak jak dokument złożony pierwotnie w ofercie. Dokument w ofercie jest błędny, jego poprawa następuje w wyniku wezwania, zatem musi zostać opatrzony on datą z chwili dokonywania tej czynności przez wykonawcę. 

Odwołujący zwrócił również uwagę, że przepisy art. 26 ust. 3 i 3a Pzp wskazują na żądanie uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, natomiast art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wskazują na żądanie złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego przepisu wynika, że Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp wzywa jedynie wykonawcę, którego oferta uzyskała najwyższą ocenę do złożenia w wyznaczonym terminie do złożenia oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. 

Odwołujący stwierdził również, że nowelizacja Pzp z lipca 2016 r. zasadniczo zmieniła zasady składania przez wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim zamawiający nie żąda obecnie złożenia owych dokumentów wraz z ofertą. Z art. 25a ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie, że do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji, jeżeli te ostatnie były stawiane. Tym samym zamawiający, co do zasady, nie ma prawa żądać od wykonawców, aby wraz z ofertą złożyli inne oświadczenia niż wskazane wprost przez ustawodawcę. W praktyce, w zależności od wartości szacunkowej zamówienia, zamawiający może żądać jedynie złożenia JEDZ albo oświadczeń na drukach opracowanych przez zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że dokumentów (np. z KRS, KRK czy ZUS) zamawiający może żądać dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Jest to podstawowa zasada wynikająca z art. 26 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący podkreślił przy tym, że zamawiający ma obowiązek dbać o to, aby wykonawca przez cały okres trwania postępowania nie podlegał wykluczeniu. Wynika to dość jednoznacznie zarówno z aktualnie obowiązującej dyrektywy 2014/24/UE, jak i Pzp. Z tego także należy wyprowadzać obowiązek potwierdzenia aktualności dokumentów. W tym celu Zamawiający musi robić wszystko, aby decyzje w stosunku do wykonawcy były podejmowane w oparciu o aktualne dokumenty. Tak więc wcześniejsze złożenie dokumentów przez wykonawcę nie może zwalniać Zamawiającego z upewnienia się czy są one nadal aktualne. Tym samym zamawiający ma obowiązek potwierdzenia aktualności dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub niepodleganie wykluczeniu z postępowania zawsze gdy wszedł w ich posiadanie wcześniej niż przed momentem wskazanym w art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp i to niezależnie od tego, czy istniała podstawa prawna do wcześniejszego przekazania tych dokumentów przez wykonawcę. Tylko tak bowiem system będzie spójny i zamknięty, ponieważ zamawiający będzie zawsze pewien tego, że dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu przez cały okres trwania postępowania i nie podlega wykluczeniu także w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawca nie składa już wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Takie dokumenty składane są wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślić trzeba, że zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 i 2 Pzp przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia, nie na dzień złożenia oferty. 

Składane przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny być aktualne na dzień złożenia, a przy tym wystawione w odpowiednim okresie przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Dz. U. 2016.1126, zwanego dalej „Rozporządzeniem”). Termin „aktualność” należy rozumieć nie wyłącznie jako datę sporządzenia czy wystawienia oświadczenia lub dokumentu, ale jako faktyczne potwierdzenie aktualnych okoliczności dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy. Zatem, fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania ofert lub wniosków jest bez znaczenia, o ile z treści dokumentu wynika potwierdzenie istnienia określonego stanu (statusu) nie później niż w dniu złożenia tego dokumentu. Ustawodawca posługuje się sformułowaniem „oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności (...) aktualne na dzień złożenia”. Oznacza to konieczność przedstawienia takich dokumentów, które potwierdzają aktualna sytuacje podmiotową wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.

Ustawodawca w uzasadnieniu projektu Rozporządzenia wskazał, że wyznacza on początkowy okres ważności dokumentów, wskazując tym samym na możliwość przedłożenia takich dokumentów, które potwierdzają aktualną sytuację podmiotową wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Będą to zatem dokumenty, które wykonawca pozyska przed datą składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - o ile mieszczą się w okresach ważności wskazanych w projekcie Rozporządzenia - w związku ze złożeniem w ofercie lub we wniosku wstępnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia, jak również dokumenty, które uzyska w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wezwanie zamawiającego, o ile zachowują swoją aktualność. 

Zarówno przepisy Pzp, jak i Rozporządzenia nie wskazują daty końcowej (tj. najpóźniejszej), z jaką mogą zostać sporządzone oświadczenia, bądź wystawione dokumenty (zaświadczenia). Odwołując się ponownie do wymogu aktualności oświadczeń i dokumentów należy stwierdzić, że mogą one zostać wystawione z datą późniejszą niż termin składania ofert, o ile ich treść potwierdza aktualny status wykonawcy na dzień złożenia tych oświadczeń i dokumentów. Zgodnie bowiem ze znowelizowanymi przepisami Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (art. 26 ust. 2f Pzp).

W konsekwencji Odwołujący z najwyżej ocenioną ofertą, wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia (uzupełnienia) dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, złożył dokumenty aktualne na dzień ich złożenia, nie zaś aktualne na dzień składania ofert lub na dzień wskazany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2017 r. 

Odwołujący po otrzymaniu ww. wezwania wystąpił do Krajowego Rejestru Karnego o wydanie informacji o braku skazania osób występujących po stronie Odwołującego jako członkowie Rady Nadzorczej. Informacja ta wydana z datą późniejszą (16 marca 2017 r.) niż składanie ofert i złożona Zamawiającemu do upływu terminu wskazanego w wezwaniu potwierdza brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Oznacza to, że w terminie składania ofert lub w późniejszym terminie osoby po stronie Odwołującego nie figurowały w rejestrze skazanych, choć do momentu wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem skazanie to mogło ulec zatarciu. 

Wraz z ofertą Odwołujący, bowiem złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ). Fałszywe oświadczenie w przedmiocie braku skazania składane wraz z ofertą stanowi podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż Odwołujący wprowadziłby wówczas Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, co do braku podstaw do wykluczenia z Postępowania. Zamawiający nie podjął takich czynności sprawdzających.

Zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporządzenia informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w Pzp ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Z kolei na podstawie z art. 26 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Uwzględniając powyższe przepisy oznacza to, że dokument musi więc być aktualny na dzień jego złożenia, jednocześnie wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia z KRK członków Rady Nadzorczej są wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed otwarciem ofert oraz aktualne na dzień ich złożenia. 

Przepisy § 5 pkt 1-3 Rozporządzenia w odniesieniu do czasu sprzed terminu składania ofert lub wniosków. I tak, informacja z Krajowego Rejestru Karnego jest wciąż aktualna, jeśli została wystawiona do 6 miesięcy przed terminem otwarcia ofert/wniosków. Innymi słowy przepisy ustawy traktują o tym jak „nowe” mogą być składane dokumenty, a przepisy rozporządzenia, o tym jak „stare” mogą być składane dokumenty. Zdaniem Odwołującego, złożone informacje z KRK dotyczące członków Rady Nadzorczej Odwołującego były aktualne zarówno na dzień ich złożenia jak też na dzień 21 lutego 2017 r. i Zamawiający nie ma podstaw prawnych wykluczyć Odwołującego z Postępowania.

W powyższej kwestii Krajowa Izba Odwoławcza - odmiennie niż Zamawiający i Przystępujący – zaprezentowała stanowisko, że uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw do formułowania tezy, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca - wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp - nie przedstawił, to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp muszą być aktualne na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co więcej, prezentowana przez Zamawiającego koncepcja prowadzić mogłaby do nierównego traktowania wykonawców, czego przykładem jest sytuacja, w której wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, występuje do KRK o zaświadczenie o niekaralności, jednak nie załącza go (np. przez zapomnienie) do dokumentów składanych zamawiającemu. W takim przypadku, zdaniem Zamawiającego, wykonawca taki mógłby naprawić swój błąd przedstawiając w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokument, którego uprzednio nie złożył. Konsekwentnie należałoby jednak odmówić takiego uprawnienia wykonawcy, który w trakcie biegu terminu na przedstawienie dokumentów objętych wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp w ogóle nie wystąpił (np. przez zapomnienie) do KRK o wydanie zaświadczenia. Nie mógłby on bowiem, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedstawić innego zaświadczenia, jak tylko wystawionego z bieżącą datą, co w przekonaniu Zamawiającego jest niedopuszczalne i co stanowiło podstawę podjęcia zaskarżonej odwołaniem czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.

W konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich złożenia.
Przedstawiona koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego, jak i europejskiego, którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12 Pzp uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Z kolei na gruncie prawa europejskiego wystarczy odwołać się do Motywu 84 Preambuły dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, z którego wynika, że „(...) Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, jak i Motywu 85, w którym czytamy m.in., że „(...) Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)”.

Reasumując, skład orzekający uznał, że posłużenie się przez Odwołującego zaświadczeniami o niekaralności datowanymi na dzień 16 marca 2017 r., w miejsce oczekiwanego przez Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania. Należy przy tym zauważyć, że stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty podmiotowe należy podzielić na takie, które - mimo późniejszej daty sporządzenia - potwierdzają stan sprzed ich wystawienia i takie, w przypadku których opisanej możliwości nie ma, było, w odniesieniu do zaświadczenia o niekaralności oczywiste o tyle, że zaświadczenie takie zawsze będzie potwierdzać stan z daty złożenia wniosku o jego wydanie. Argumentacja Zamawiającego pomija jednak okoliczność, że wraz z ofertą Odwołujący złożył JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania, którą to okoliczność następnie potwierdził przedstawiając m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organu nadzorczego spółki. 

Jedynie na marginesie Izba wskazuje w tym miejscu, że - biorąc pod uwagę przywołane powyżej Motywy 84 i 85 - sytuację, w której Zamawiający otrzymał dokumenty bardziej aktualne niż te, których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie najnowsze informacje. Jeżeli natomiast Zamawiający pomimo przedstawienia ww. oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016 r. (data określająca aktualność zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów) a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej się spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia i - w razie ich potwierdzenia - wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 16 Pzp.


Wyrok z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17
 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję