Nie ulega wątpliwości, że treść wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty ma wpływ na wyjaśnienie wykonawcy, dlatego zamawiający powinien tak sformułować treść wezwania, aby nie wynikało z niego negocjowanie treści oferty. Nie zawsze złożenie przez wykonawcę wyjaśnień uznaje się za prowadzenie negocjacji treści oferty, ale to, zamawiający ocenia dopiero po otrzymaniu wyjaśnień, a nie przed wezwaniem wykonawcy do ich złożenia.
Zamawiający nie powinien rezygnować z procedury wyjaśnienia niejasnych dla niego treści oferty z góry zakładając, że złożone wyjaśnienia na pewno zmienią jej treść.
Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne (nieważne).
Zgodnie z orzecznictwem przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie gdyby było to potrzebne podjąć próbę jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zamawiającemu stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje kompetencję dla zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, wezwanie jest szczególnie istotne.
Józef Edmund Nowicki
Opracowano na podstawie wyroku z dnia 20 lipca 2021 r., KIO 1537/21