Nie można utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów

Skład orzekający Izby pozytywnie ocenia eksponowaną przez zamawiającego staranność zamawiającego, jakiej chciał dochować w toku badania i oceny ofert, jednak staranność ta nie może polegać na sięganiu przez zamawiającego po narzędzia, które pozostają w sprzeczności z przepisami o zamówieniach publicznych. Artykuł 87 ust. 1 ustawy Pzp, na który powołał się zamawiający, żądając od odwołującego konkretnych dokumentów brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”

Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika  z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów „wyjaśnienie” (tj. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz „wyjaśnić” (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę „uwag”, które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy. Kwestią odrębną pozostaje, czy wezwany do udzielenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami złoży – wedle własnej oceny – jakiekolwiek dokumenty. Dostrzeżenia także wymaga, że innym od narzędzia „żądania wyjaśnień”, wskazanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest narzędzie „żądania uzupełnienia dokumentów”, przewidziane w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp („Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa  w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.”), przy czym podkreślenia wymaga, że „nawet” w przypadku art. 26 ust. 3 ustawy Pzp chodzi o złożenie dokumentów, wskazanych uprzednio przez zamawiającego  w  SIWZ, których złożenie wraz z ofertą było obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z tego dokumentu, znanego wykonawcy przed terminem składnia ofert.

W wezwaniu z dnia 28 listopada 2017 roku zamawiający nie wskazał, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące formularza ofertowego w zakresie opisanego przez odwołującego doświadczenia wskazanych projektantów, a wiec nie wskazał jaka treść formularza ofertowego odwołującego pozostaje niejasna, wątpliwa, a tym samym wymaga wyjaśnień wykonawcy, żądając jedynie dokumentów, o których nie było w ogóle mowy  w SIWZ. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, podając sposób oceny ofert w kryteriach pozacenowych (doświadczenie projektantów) zastrzegł, że niejednoznaczny lub niepozwalający na ocenę opis spowoduje, że zamawiający nie przyzna punktów, wobec czego uzasadnionym jest wniosek, że w odniesieniu do tej części formularza, która opis doświadczenia projektantów stanowiła, zamawiający w ogóle nie przewidywał żądania wyjaśnień. W świetle powyższego stwierdzić należy, że żądanie przez zamawiającego, pismem  z dnia 28 listopada 2017 roku, z zastosowaniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentów (i to dokumentów narzuconych przez zamawiającego – „kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentacje wskazane w formularzu ofertowym” oraz „kopii stron projektu budowlanego na który uzyskano pozwolenie na budowę”), których złożenie przez wykonawcę nie zostało przewidziane przez zamawiającego w SIWZ stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że chociaż zamawiający może korzystać  z różnych źródeł weryfikacji prawdziwości podawanych przez wykonawców w ofertach informacji, nie wyłączając źródła w postaci „Informacji o nieprawidłowościach w ofertach złożonych przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o.” (pismo przystępującego z 9 listopada 2017 r.), to tego rodzaju źródło winno zostać ocenione przez zamawiającego z uwzględnieniem faktu, że pochodzi od konkurencyjnego wykonawcy. W ww. piśmie przystępującego nie zawarto żadnych informacji, które podważałyby prawdziwość informacji podanych przez odwołującego w formularzu ofertowym  w szczególności w odniesieniu do doświadczenia projektantów. Przystępujący powołał się bowiem wyłącznie na własne „uzasadnione wątpliwości”, wynikające z jego własnej wiedzy, nie prezentując jednak owej wiedzy, kluczowej przecież dla powstania wątpliwości, co w ocenie składu orzekającego Izby stanowi jedynie próbę wymuszenia na zamawiającym poddania weryfikacji doświadczenia projektantów wskazanych przez odwołującego w sposób wykraczający poza ramy wynikające z postanowień SIWZ i to przy braku jakichkolwiek argumentów przemawiających za taką – jak ujął to przystępujący – „dokładną weryfikacją”.

Wobec potwierdzenia się podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 28 listopada 2017 roku, co oznacza, że zamawiający winien kontynuować badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem  oferty odwołującego.  

Wyrok z dnia 12 grudnia 2017 r., KIO 2544/17