W wyroku z dnia 17 sierpnia 2017 r., KIO 1597/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że problematyka samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma złożony charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z obowiązującymi przepisami. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w treści samego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy zamawiającego. Z drugiej jednak strony przepisy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Z uwagi na przedstawione argumenty, zdaniem składu orzekającego, omawianą kwestię należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Ad casum, ze względu na popełnione przez Zamawiającego błędy (zarówno te, o których dotąd wspomniano, jak i te, które zostaną omówione w dalszej części uzasadnienia) Izba za zasadne uznała przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji samodzielnego przedstawienia dokumentu zawierającego błędy Zamawiający powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na wady dokumentu.
Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO 864/14 i KIO 213, 214, 215/15.
Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 28 listopada 2017 r., KIO 2343/17, KIO 2344/17, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, niepoprzedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość i zgodność z obowiązującymi przepisami. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w treści tego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy Zamawiającego. Dlatego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej fakt, iż Przystępujący T. samodzielnie uzupełnił dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zgodnie z brzmieniem tego przepisu jedynymi okolicznościami, które uprawniają zamawiającego do rezygnacji z obowiązku wezwania jest konieczność unieważnienia postępowania lub konieczność odrzucenia oferty odwołującego.
W treści art. 26 ust. 3 Pzp ustawodawca posłużył się klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to zamawiający wzywa wykonawców oraz, że dokumenty składane są na wezwanie zamawiającego, z czego można wysnuć wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania dokumentów znajduje się całkowicie w rękach zamawiającego (por. wyrok KIO z 28 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1521/11, wyrok KIO z 27 października 2011 r., sygn. akt KIO 2209/11, wyrok KIO z 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 846/14, wyrok KIO z 26 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2629/13).
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego uzupełniania wadliwych czy też niepełnych dokumentów oferty.
Uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno się odbywać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w drodze procedury opisanej w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp.
To na Zamawiającym ciąży obowiązek oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to on bada wszystkie przedstawione mu wraz z ofertami dokumenty i oświadczenia. Jest to zdaniem Izby, jedyna droga, na której powinny i mogą być uzupełniane w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W przypadku akceptacji możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych dokumentów lub oświadczeń, doprowadzić mogłoby to do prób wielokrotnego uzupełniania takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność, co w świetle orzecznictwa Izby jest niedopuszczalne (por. wyrok KIO z 2 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 61/15). Ponadto mogłoby to prowadzić do akceptacji sytuacji, w której wykonawcy uzupełnialiby dokumenty zawierające błędy nie mając precyzyjnej informacji o tych błędach, która powinna zostać wskazana przez Zamawiającego w treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (por. wyrok KIO z 11 lipca 2016 r., KIO 1122/16).
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że wzywanie wykonawcy T. do złożenia dokumentu, w którego posiadanie Zamawiający wszedł wraz z otrzymanymi wyjaśnieniami z dnia 23 października 2017 r. byłoby nazbyt daleko idącym formalizmem, skutkującym przedłużeniem postępowania, gdyż Zamawiający wzywając wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do poprawienia dokumentu otrzymałby w odpowiedzi albo ten sam dokument, albo prośbę o zaliczenie przedstawionego już Załącznika nr 9 na poczet żądania Zamawiającego. Zakres wezwania kierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest zdeterminowany treścią tego przepisu i nie można przesądzić, że Zamawiający na skutek takiego wezwania otrzymałby tożsamy dokument jak ten złożony samodzielnie przez Przystępującego T.. Zamawiający nie może mieć nawet pewności czy na skutek takiego wezwania Przystępujący w terminie złoży żądany dokument, tym bardziej nie może więc zakładać a priori, że treść tego dokumentu byłaby zbieżna z dokumentem złożonym wraz z wyjaśnieniami.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym art. 26 ust. 3 Pzp, dokonując oceny spełnienia przez Przystępującego T. warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentu uzyskanego z pominięciem procedury wezwania do jego uzupełnienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Nie była zaś sporna w postępowaniu odwoławczym okoliczność, iż pierwotnie złożony przez T. Załącznik nr 9 zawierał błąd w opisie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w ramach Zadania nr 1, co przyznał sam Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień. W tym stanie rzeczy wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do poprawienia lub uzupełnienia tego dokumentu było czynnością obligatoryjną.
Z uwagi na powyższe Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w punkcie (...) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (...).
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wobec wadliwego sposobu uzupełnienia dokumentu, który potwierdzać miał spełnienie przez Przystępującego T. warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, merytoryczna treść poprawionego bez wezwania Załącznika nr 9 nie może podlegać badaniu i ocenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Skoro jego samodzielne uzupełnienie, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, było nieskuteczne, to treść tego dokumentu nie mogła zostać poddana analizie ani przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, ani przez Krajową Izbę Odwoławczą w toku postępowania odwoławczego.