Zamawiający prowadzi jednocześnie dwa postępowania na usługę Inżyniera Kontraktu. Zawarte umowy będą wykonywane w bardzo zbliżonych terminach. Funkcję Inżyniera Kontraktu ma sprawować osoba, która powinna być obecna na budowie prawie przez cały czas. W postępowaniach o udzielenie zamówienia ubiegają się wykonawcy X i Y. Jednocześnie wykonawcy X i Y w złożonych dokumentach podali, że będą dysponować tymi samymi osobami, które będą wykonywać czynności Inżyniera Kontraktu

Na podstawie art. 22d ust. 2 Pzp zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Z treści art. 22d ust. 2 Pzp wynika, że ocena, czy w danym przypadku zachodzą przesłanki w nim wskazane, należy do zamawiającego. Zamawiający może to stwierdzić na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, także na etapie oceny ofert.

Decyzja zamawiającego o uznaniu, że dany wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, ponieważ zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych tego wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, powinna znajdować uzasadnienie w okolicznościach faktycznych stanowiących jej podstawę.

Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy w związku z zaistnieniem okoliczności określonych w art. 22d ust. 2 Pzp, powinien wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień, przedstawiając jednocześnie swoje zastrzeżenia dotyczące zaangażowania jego zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego, o które ubiega się wykonawca.

Dopiero po złożeniu wyjaśnień, po uwzględnieniu warunków wykonywania umowy, możliwe będzie podjęcie decyzji, czy w świetle stwierdzonego stanu faktycznego, złożonych wyjaśnień oraz warunków wykonywania umowy, można będzie uznać, że zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy lub wykonawców w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy będzie mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, co może spowodować niewykonanie lub nienależyte wykonania zamówienia publicznego. W tym przypadku usługi Inżyniera Kontraktu.

Użycie w art. 22d ust. 2 Pzp wyrazu „może” nie powoduje konieczności skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w tym przepisie. Zamawiający może bowiem odpowiednie środki dyscyplinujące wykonawcę przewidzieć we wzorze umowy (np. kary umowne i inne sankcje). W wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r., KIO 55/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Z uwagi na fakt, że ustawodawca uzależnił skorzystanie z dyspozycji tego przepisu od woli Zamawiającego, a w treści SIWZ nie przewidziano, że Zamawiający będzie korzystał z tej możliwości, to zarzut naruszenia przepisu art. 22d ust. 2 Pzp jest chybiony”

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Ustawodawca dopuszcza takie sytuacje, czego dowodem jest przepis art. 22d ust. 2 Pzp, przyznając jednocześnie zamawiającemu możliwość wyeliminowania wykonawcy z postępowania w opisanej powyżej sytuacji. Realizacja tego uprawnienia uzależniona jest jednak od stwierdzenia przesłanki określonej jako możliwość wywarcia negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Jeżeli zamawiający nie dojdzie do takiego wniosku, nie będzie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 22d ust. 2 Pzp. Ad casum rolą Odwołującego, jako stawiającego zarzut oparty m.in. na ww. przepisie, było wskazanie na takie okoliczności dotyczące spornego zasobu, które aktualizowałyby przesłankę z art. 22d ust. 2 in fine Pzp. Odwołujący ograniczył się jednak wyłącznie do wskazania innych zamówień, w wykonanie których zasób ma zostać zaangażowany (przy czym bezsporne jest tylko wykorzystanie pojazdu dodatkowo w Nadleśnictwie C., bowiem przedstawione przez Odwołującego na rozprawie dokumenty określały jedynie markę i model ciągnika, bez wskazania na cechy identyfikujące konkretny egzemplarz, jak chociażby nr rejestracyjny), czego nie można uznać za niewystarczające.”

Zob. wyrok z dnia 24 stycznia 2017 r., KIO 55/17 oraz z dnia 26 czerwca 2017 r., KIO 1072/17; KIO 1076/17; KIO 1078/17; KIO 1090/17

Opracowanie: Zespół conexis.pl