Czy żądanie posiadania ubezpieczenia OC na sumę ubezpieczenia 799.000 zł, jeżeli wartość zamówienia wynosi 213.000 zł, stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, a tym samym art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1a Pzp?

Czy żądanie posiadania ubezpieczenia OC na sumę ubezpieczenia 799.000 zł, jeżeli wartość zamówienia wynosi 213.000 zł, stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, a tym samym art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1a Pzp?

 

Jeżeli zamawiający żąda od wykonawcy wykazania, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na określoną sumę gwarancyjną ubezpieczenia, musi przestrzegać przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1a Pzp. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie natomiast z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Użyte w art. 22 ust. 1a Pzp sformułowanie „w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności” oznacza, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu powinien uwzględnić cel, jakiemu mają one służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który mając zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia oraz zdolność do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę gwarancyjna ubezpieczenia, jest w takiej sytuacji ekonomicznej, że daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. W takim przypadku istotna jest nie tyle wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia określona przez zamawiającego, co wysokość składki ubezpieczeniowej, za taką sumę ubezpieczenia. Od wysokości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia zależy bowiem wysokość składki ubezpieczeniowej.

W wyroku z 24.02.2009 r., KIO/UZP 161/09, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia.

Zamawiający żądając od wykonawcy wykazania, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie może żądać takiej wysokości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia, która mogłaby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. umożliwiałby ze względu na wysokość składki ubezpieczeniowej, uzyskanie ubezpieczenia OC jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców.

Zamawiający nie może zatem żądać sumy gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości powodującej obowiązek zapłaty składki ubezpieczeniowej w kwocie, która będzie ograniczać wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia. Określenie wysokości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia powodującej obowiązek zapłaty składki ubezpieczeniowej w kwocie ograniczającej ubieganie się o udzielenie zamówienia stanowi naruszenie art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Przykładem mogą być wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r., KIO 83/18 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 24 listopada 2015 r., III SA/Lu 510/15.

W postępowaniu, którego dotyczył wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r., KIO 83/18, warunkiem udziału  postępowaniu było posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 200.000.000 złotych. Oceniając sformułowany przez zamawiającego warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę cel, jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj. dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Problemem, jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich proporcjonalności, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji.

Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym potencjał dający rękojmię jego prawidłowej realizacji. Postępowanie dowodowe wykazało, że wymóg legitymowania się ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 200.000.000 zł istotnie ogranicza krąg wykonawców, mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wobec ustalenia, że wymagana przez zamawiającego kwota ubezpieczenia OC istotnie ogranicza konkurencję w postępowaniu, należało ocenić konieczność takiego ograniczenia dla zapewnienia dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia. Zamawiający powinien w tym zakresie umieć taki związek wykazać i wyjaśnić, dlaczego wykonawca dysponujący ubezpieczeniem na mniejszą kwotę nie ma odpowiedniego potencjału do realizacji zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający takiemu obowiązkowi nie podołał. Zaprezentował jedynie gołosłowne twierdzenie, że warunek taki znajduje uzasadnienie w charakterze i skali przyszłego przedmiotu zamówienia i ma na celu wykazanie przez wykonawcę jego wiarygodności, a także zdolności do opłacenia składki ubezpieczeniowej po oszacowaniu przez zakład ubezpieczeń ryzyka ubezpieczeniowego. Twierdzenie to nie zostało poparte żadną bardziej szczegółową argumentacją czy przeprowadzonymi analizami.

Podczas rozprawy zamawiający na pytanie członka składu orzekającego, czym kierował się ustalając wysokość ubezpieczenia, wyjaśnił jedynie, że kierował się wartością przedmiotu zamówienia, wysokością wymaganą w innych, mniejszych kontraktach, a także możliwością tworzenia konsorcjum, przy czym nie wskazał bardziej konkretnego uzasadnienia.

Pozostała argumentacja podniesiona przez zamawiającego nie może zostać uznana za poprawną. Jakkolwiek w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaprzeczył, jakoby nie rozróżniał obowiązku wykazania się posiadaniem ubezpieczenia OC jako warunku udziału w postępowaniu, od obowiązku ubezpieczenia samego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy, to jego stanowisko prezentowane na rozprawie wskazuje na brak dostatecznego rozróżnienia tych kwestii. Próbując wykazać zasadność kwestionowanego warunku zamawiający wskazywał na rozprawie na istotne ryzyko szkodowości w ramach przedmiotowego kontraktu, podając m.in., że działania wykonawcy, które mogłyby doprowadzić do zablokowania wejścia do toru wodnego, generowałyby bardzo duże koszty oraz uszkodzenie dużej jednostki generuje to koszt około 60.000.000 dolarów. Odwołujący wyjaśnił również, że wymaga od wykonawcy, który będzie realizował zamówienie ubezpieczenia na sumę nie niższą od Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, jednak jest to ubezpieczenie jedynie ryzyk budowalnych, a nie odszkodowań wobec osób trzecich (z wyjątkiem personelu wykonawcy i Zamawiającego).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższa argumentacja wskazuje, że określając warunek udziału w postępowaniu zamawiający kierował się w znacznej mierze koniecznością ubezpieczenia ryzyk związanych z realizacją kontraktu. Tymczasem warunek udziału w postępowaniu dotyczący ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej służy zweryfikowaniu wiarygodności finansowej wykonawcy, co należy odróżnić od ubezpieczenia ryzyk towarzyszących konkretnemu kontraktowi.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie wykazał, że już na etapie postępowania przetargowego konieczne było żądanie od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania ubezpieczenia OC na tak wysoką kwotę, kilkakrotnie przekraczającą standardowe ubezpieczenie wykonawców realizujących duże kontrakty budowlane.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że skoro zamawiający brał pod uwagę istotne ryzyko zaistnienia szkód przy realizacji kontraktu, zasadne było wprowadzenie odpowiedniego obowiązku dla wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana, co zresztą zamawiający uczynił. Mógł też w taki sposób określić obowiązki wykonawcy, by ubezpieczenie obejmowało szkody na osobach trzecich. Trudno natomiast dopatrzeć się uzasadnienia dla wymagania ubezpieczenia w celu zabezpieczenia ryzyk kontraktowych od wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu, mimo braku jakiejkolwiek pewności po stronie tych wykonawców, że uzyskają zamówienie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie może usprawiedliwiać podniesiona przez zamawiającego możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i zsumowania zdolności wszystkich konsorcjantów.

Okoliczność ta nie zmienia faktu, że żądana kwota ubezpieczenia istotnie ogranicza konkurencję. Warunki udziału w postępowaniu - jak wskazano powyżej - muszą mieć na celu zapewnienie wyboru wykonawcy mającego odpowiedni potencjał, nie mogą natomiast, w oderwaniu od tego celu, wymuszać zawiązywania konsorcjów. Jeśli zamawiający nie wykaże celowości określenia warunku udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie, to możliwość utworzenia konsorcjum nie powoduje, że warunek taki staje się zgodny z przepisami Pzp.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 24 listopada 2015 r., III SA/Lu 510/15 dotyczył sytuacji, gdy zamawiający żądał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z sumą gwarancyjną wynoszącą co najmniej 5.000.000 zł, w sytuacji gdy szacowana wartość zamówienia wynosiła 2.538.833,64 zł.

Powołując się przepis art. 22 ust. 4 Pzp (aktualnie art. 22 ust. 1a Pzp) organ kontrolny wywiódł, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zatem wysokość sumy gwarancyjnej polisy OC winna pozostawać w korelacji kwotowej z wartością przedmiotu zamówienia, gdyż taka zależność zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców, wyłączając tym samym podmioty niezdolne do jego realizacji. Jeżeli więc wartość przedmiotu zamówienia miała wynieść ok. 3.000.000 zł brutto, a wymagana kwota minimalna suma ubezpieczenia została określona w SIWZ na to należało stwierdzić, iż sformułowane przez Gminę wymagania wobec polisy OC są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wartość polisy OC ustalona na kwotę 5.000.000,00 zł., niewspółmiernie przewyższała wartość szacunkową zamówienia, co stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustalony warunek ekonomiczny nie służył osiągnięciu zamierzonego celu, przez co należy oceniać go jako nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem organu warunek był zbyt restrykcyjny, co mogło prowadzić do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym organ za zasadny uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp  oraz art. 22 ust. 4 Pzp sformułowany również w wystąpieniu pokontrolnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 24 listopada 2015 r., III SA/Lu 510/15 zwrócił uwagę, że zgodnie z kierunkami wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy. Polisa nie służy jednak do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia (por. KIO w wyroku 24 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 161/09). Ma ona stanowić ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej przez danego wykonawcę działalności gospodarczej.

W kontekście tych argumentów WSA w Lublinie uznał za nieuprawnione stanowisko organu kontrolnego wyrażające pogląd o zbieżności wartości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia z wartością przedmiotu zamówienia.

W ocenie sądu, pojmowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez pryzmat wartości zamawianych usług wyrażonej w postaci ceny (wynagrodzenia umownego), jest wyrazem nieuprawnionej zawężającej jego wykładni. Ustawodawca nie posłużył się bowiem określeniem proporcjonalny do „wartości przedmiotu zamówienia” lecz proporcjonalny do „przedmiotu zamówienia”. To ostatnie pojęcie jest niewątpliwie pojęciem szerszym od „wartości przedmiotu zamówienia”. Oznacza więc, że określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej oferenta, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie zaprojektuj i wybuduj, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ, itp.

Co więcej, powinien uwzględniać także i to, że zamówienie publiczne pozyskane przez tego wykonawcę, z istoty nie musi być jedynym realizowanym przez niego zadaniem, lecz może być jedynym z wielu zadań wykonywanych przez tego przedsiębiorcę równolegle. W ramach zamówień publicznych nie ma bowiem podstaw do stawiania potencjalnym wykonawcom wymogu realizacji umowy na zasadzie wyłączności. Tej okoliczności nie można pominąć przy ocenie ustalonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ma być ono przecież realizowane przez wykonawcę, którego sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewnia prawidłowe wykonanie umowy, zaś sytuację tę odzwierciedla między innymi wartość sumy gwarancyjnej posiadanej przez wykonawcę polisy OC.

Nie sposób zatem przyjąć, że w przypadku, gdy wartość zamówienia wynosi 213.000 zł, to żądanie ubezpieczenia OC na sumę ubezpieczenia 799.000 zł będzie stanowić naruszenie zasady proporcjonalności (art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1a Pzp), jeżeli wysokość składki ubezpieczeniowej nie będzie barierą utrudniającą wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia.

Nie sposób również przyjąć, że żądanie wykazania, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną powodująca zapłatę składki w niewielkiej kwocie, pozwoli zamawiającemu na ocenę zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy.

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję