Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów siwz i ogłoszenia poprzez obniżenie wymaganej zdolności kredytowej do 50.000.000 zł oraz wykreślenie wskazania na wykazanie zdolności kredytowej w postaci uzyskania pożyczki celowej lub kredytu celowego. Odwołujący podtrzymał zarzut z odwołania, gdyż zmiana dokona w treści ogłoszenia oraz siwz nie obejmowała wskazania na ograniczenie możliwości wykazania dysponowania zdolnością kredytową w jednym banku. Zamawiający zarówno w pierwotnej treści ogłoszenia, jak i po zmianie (obejmującej między innymi wysokość zdolności kredytowej ze 100 mln na 50 mln) nie dopuścił możliwości sumowania zdolności kredytowej jednego wykonawcy potwierdzonych przez różne instytucje (banki). W przypadku konsorcjum od początku zapisy wskazywały na możliwość sumowania zdolności kredytowej poszczególnych członków konsorcjum. Po zmianie wymaganej kwoty zdolności kredytowej, wymagane jest aby jeden z członków konsorcjum dysponował zdolnością kredytową w wysokości wskazanej w ogłoszeniu (po zmianie minimum 30 milionów złotych).
Istotę podtrzymanego zarzutu sprowadzić można do rozstrzygnięcia, czy w świetle ustawy Pzp zamawiający uprawniony jest do określenia na etapie ogłoszenia o zamówieniu, iż oceniać będzie zdolność kredytową wykonawcy w oparciu o ocenę dokonaną przez jedną instytucję (bank), co uniemożliwi okazanie się informacjami pochodzącymi z różnych banków, do których wykonawca mógłby wystąpić o wystawienie opinii.
Odwołujący wskazał wprost, iż przy wprowadzonym ograniczeniu może się okazać niemożliwym uzyskanie zaświadczenia z jednego banku, chociaż wykonawca mógłby wykazać się zdolnością kredytową w wysokości wymaganej, gdyby zamawiający dopuścił sumowanie zdolności kredytowych potwierdzonych przez różne instytucje.
Oddalając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze cel jakiemu służyć ma badanie zdolności ekonomicznej wykonawcy, a którym jest potwierdzenie jego wiarygodności jako podmiotu, któremu ma być powierzone zrealizowanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Podstawą tej weryfikacji może być wynik badania zdolności do spłaty kredytu do wskazanej kwoty, która w ocenie zamawiającego pozwala na pozytywną prognozę co do osiągnięcia celu zamówienia.
W niniejszej sprawie zamawiający obniżył poziom zdolności kredytowej zgodnie z żądaniem odwołującego, decydując się jednak na pozostawienie zastrzeżenia, iż wiarygodność wykonawcy oceniać będzie na podstawie oceny dokonanej przez jedną instytucję (bank). Odwołujący zasadniczo dążył do wykazania, iż w świetle ustawy Pzp zamawiający nie może wprowadzać ograniczeń, jakie nie zostały wprost wyartykułowane w przepisach art. 22 ust. 1a ustawy Pzp.
Mając na uwadze taki zakres zarzutu Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak określony warunek udziału w postępowaniu nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a wskazany sposób oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia umożliwi poznanie realnej oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ograniczenie które wprowadził zamawiający miało na celu umożliwienie poznania rzeczywistej sytuacji wykonawcy. Informacja o wielkości zdolności kredytowej potwierdzonej przez bank oznacza bowiem, że bank dokonał weryfikacji sytuacji faktycznej wykonawcy w oparciu o pełną informację gospodarczą, a zatem fakt zwielokrotnienia tej oceny nie oznacza podniesienia wiarygodności prognoz dokonanych przez daną instytucję.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej można pokusić się o stwierdzenie, iż takie automatyczne sumowanie zdolności kredytowej doprowadziłoby do zaburzenia oceny, do której nie jest uprawniony zamawiający poprzez wprowadzenie mechanizmu, który nie był uwzględniony przy ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że sytuacja, jakiej dotyczy niniejszy spór nie dotyczy sumowania potencjałów różnych podmiotów, lecz weryfikacji faktycznej zdolności kredytowej wykonawcy, która zasadniczo powinna być stwierdzona na podobnym poziomie przez dowolny bank. Można wyobrazić sobie sytuację, iż podmiot, który nie posiada dużych zobowiązań finansowych występuje jednocześnie o wydanie zaświadczenia o zdolności kredytowej do pięciu różnych instytucji, w każdej występując o stwierdzenie zdolności na poziomie 10 mln zł. Nie może budzić wątpliwości, iż każda z tych instytucji dokona oceny według przyjętych u niej zasad i prognoz dla wskazanej kwoty kredytu, którego możliwość spłacenia stanowi przedmiot badania. Stwierdzenie w takiej sytuacji na podstawie kilku zaświadczeń, iż instytucje (banki) potwierdziły zdolność kredytową na poziomie 50 mln złotych prowadziłoby do wypaczenia sensu żądania potwierdzenia przez instytucję finansową faktycznej sytuacji ekonomicznej podmiotu i możliwości zaciągnięcia kredytu do dużo wyższej kwoty, niż wskazana w zaświadczeniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, taka ocena faktycznie stanowiłaby niedozwoloną ingerencję polegającą na określeniu mechanizmu oceny zdolności kredytowej odbiegającej od oceny dokonywanej przez bank.
Wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., KIO 2/18