Określenie warunki udziału w postępowaniu przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tak jak w przypadku pojedynczych wykonawców

Do możliwości określenia warunki udziału w postępowaniu przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tak jak w przypadku pojedynczych wykonawców, odniosła się natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 września 2014 r., KIO/KU 74/14.

 

W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes UZP stwierdził, że zgodnie z punktem (…) ogłoszenia o zamówieniu oraz punktem (…) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał od wykonawców wykazania, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, osiągnęli obrót roczny (rozumiany jako przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) w wysokości nie mniejszej niż 665 000 PLN. Zamawiający wskazał, że w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmiotów (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) oraz w sytuacji, gdy wykonawca będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu spełnienia ww. warunku co najmniej jeden podmiot musi wykazać się wymaganym obrotem rocznym.
 
W ocenie Prezesa UZP „Zamawiający nie może wymagać posiadania zdolności ekonomicznej oraz wiedzy i doświadczenia w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, ponieważ nie tylko ograniczałoby to swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale także sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej oraz wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego. Narusza to art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 23 ust. 3 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych [przyp. aut.: w obowiązującym stanie prawnym art. 22 ust. 4 Pzp został zastąpiony przez art. 22 ust. 1a Pzp]

Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Prezesa UZP i złożył zastrzeżenia do wyników kontroli. W zastrzeżeniach tych wskazał, że uwzględnił możliwość złożenia oferty przez wykonawców występujących wspólnie oraz możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ocena spełnienia warunków odbędzie się łącznie dla tych podmiotów. Wskazując, że co najmniej jeden podmiot musi wykazać się wymaganym doświadczeniem lub obrotem, zamawiający miał na względzie przede wszystkim potrzebę udzielenia zamówienia wykonawcy, który ma odpowiednie doświadczenie w realizacji robót określonego rodzaju oraz odpowiedni obrót roczny. (…). Z uwagi na wysoki stopień zaawansowania technologicznego zamawianych robót budowlanych, połączony z doborem, dostawą i montażem specjalistycznych urządzeń, niezbędne było, aby wyżej opisane doświadczenie i odpowiedni obrót ze sprzedaży posiadał co najmniej jeden wykonawca (w przypadku wspólnej oferty) lub podmiot użyczający swego potencjału. Nie gwarantował prawidłowego wykonania zamówienia wykonawca, który legitymowałby się sumą kilku robót i sumą obrotów kilku firm. Wymóg był w pełni uzasadniony merytorycznie, odpowiadał potrzebom zamawiającego i pozwalał na wyłonienie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać namówienia lub wykonać go z należytą starannością. Zamawiający powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 października 2005 r., V Ca 428/05, w którym SO potwierdził, że co do zasady należy przyjmować, iż w odniesieniu do konsorcjum warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych powinny zostać spełnione łącznie przez członków tego konsorcjum, a zamawiający może doprecyzować wymogi w odniesieniu do konsorcjum w związku z tym. że regulacje ustawy dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie są ogólnikowe i dość lakoniczne. Dotyczy to w szczególności warunków, które nie mogą podlegać prostemu sumowaniu prac zrealizowanych przez poszczególnych członków konsorcjum co do ich zakresu i wartości. Niekoniecznie bowiem przełoży się to na wymagane doświadczenie. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio. W ramach odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących pojedynczego wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie jedne z nich znajdują zastosowanie wprost, inne z modyfikacjami, a niektóre w ogóle nie dadzą się wykorzystać. Z art. 23 ust. 3 nie wynika postulat łączenia zasobów przez wykonawców tworzących konsorcjum w sposób całkowicie dowolny, a „łącznie” nie zawsze należy utożsamiać z matematycznym sumowaniem potencjałów konsorcjantów. Zasadniczo, jak wskazuje ustawowy nakaz odpowiedniego stosowania przepisów, potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym zdolność konsorcjum do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz porównywalna z potencjałem pojedynczego wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się samodzielnie. (…). Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów na określonym poziomie w okresie kolejnych lat zamawiający oczekuje wyłonienia wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez różnych członków konsorcjum nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Może stanowić również preferencję na rzecz wykonawców tworzących konsorcja kosztem pojedynczego wykonawcy. Warunek został opisany w celu wyłonienia wykonawcy, którego skala działalności w okresie trzech lat pozwalała na przyjęcie, iż ze względu na poziom obrotów realizowanych przez wykonawcę, posiada on struktury organizacyjne i procedury wewnętrzne pozwalające na wykonanie zamówienia o znacznej złożoności. Zsumowanie przychodów poszczególnych członków konsorcjum nie pozwoli na uzyskanie pewności, iż do udziału w postępowaniu dopuszczone zostaną podmioty, które posiadają odpowiednie do skali przedsięwzięcia struktury organizacyjne, procedury wewnętrzne i standardy organizacyjne, które cechują przedsiębiorstwa prowadzące działalność budowlaną w skali pozwalającej na osiągnięcie przychodu rocznego w wysokości co najmniej 665 000 PLN. Sposób oceny ww. warunku wynikał z dotychczasowych doświadczeń MPWiK Sp. z o.o. w realizacji robót budowlanych na obiektach oczyszczalni ścieków H. Wiele postępowań przetargowych było kilkakrotnie powtarzanych przez zamawiającego z uwagi na ogłaszaną przez wykonawców upadłość i opuszczanie placu budowy. W zaistniałej sytuacji, w trosce o realizację projektu, zamawiający postanowił ocenić spełnienie ww. warunku w sposób pozwalający na wybór wykonawcy posiadającego stabilną sytuację ekonomiczną i finansową.
 
Powyższa argumentacja nie przekonała Prezesa UZP, który, w związku z nieuwzględnieniem zastrzeżeń, przekazał zastrzeżenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
 
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej:
 
Po zapoznaniu się ze stanem faktycznym wynikającym z przekazanej jej dokumentacji kontroli oraz z uzasadnieniem stanowisk Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i zamawiającego, Izba stwierdziła, że zastrzeżenia zasługują na uwzględnienie.

Nie budzi wątpliwości, że z jednej strony warunki udziału w postępowaniu nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, jednak z drugiej strony ich celem jest przede wszystkim weryfikacja, czy też próba weryfikacji, którzy właściwie wykonawcy są do wykonania tego zamówienia zdolni. Zatem zawsze powstaje pytanie - jak zweryfikować a priori, które podmioty są do realizacji zamówienia przygotowane, a nie wyłącznie potencjalnie chętne, a jednocześnie nie ustanowić granicy zbyt wysoko lub zbyt nisko. Odpowiedź bowiem uzyskuje się dopiero podczas realizacji zamówienia i - sądząc po sprawach na „dokończenie” robót po wykonawcy, który ogłosił upadłość, które obecnie trafiają do Izby - niestety chyba znacznie częściej niż jeszcze kilka lat temu są to odpowiedzi negatywne. Dlatego nie można zgodzić się z argumentem Prezesa UZP, że negatywne doświadczenia zamawiającego z wykonawcami tego samego lub innego zamówienia (a nawet innych zamawiających) nie mogą stanowić uzasadnienia dla bardziej restrykcyjnego postawienia warunków, w tym ukierunkowania sposobu spełnienia tych warunków dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź korzystających z potencjału podmiotów trzecich w kolejnych postępowaniach. To praktyka bowiem weryfikuje, czy warunki zostały postawione prawidłowo - także w tym znaczeniu, czy nie były też nadto liberalne, by służyć weryfikacji wykonawców. Niestety, w dokumentacji kontroli nie ma wystarczająco szczegółowego opisu dotychczas zaistniałej sytuacji, m.in. jakie było brzmienie warunków w spornym zakresie w poprzednich postępowaniach, a które to warunki nie były wystarczające do zapewnienia wyboru wykonawcy zdolnego prawidłowo zrealizować umowę. Natomiast jeśli zamawiający rzeczywiście miał takie doświadczenia, że wybrany do realizacji zamówienia wykonawca ogłosił upadłość i opuścił teren budowy, to należy to uznać za empiryczne potwierdzenie, że inaczej postawione warunki wcale nie gwarantowały wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a wręcz przeciwnie, okazało się, że są zbyt niskie, by taką realizację zapewnić. Nic też dziwnego, że zamawiający staje się bardziej ostrożny przy wyborze kolejnego wykonawcy. Ma bowiem rację zamawiający, że warunki nie mogą być postrzegane wyłącznie jako formalność, lecz przede wszystkim jako narzędzie oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Zamawiający podkreślił tu zdolność wykonawcy do poniesienia kosztów finansowych realizacji zamówienia. W kontekście serii upadłości wykonawców robót budowlanych, która ma miejsce w ostatnich latach, oraz podkreślanych jego własnych doświadczeń, trudno zarzucać zamawiającemu zbytnią dbałość w tym zakresie.

Zamawiający wskazał, że wymaganie osiągnięcia wymaganego obrotu rocznego daje mu podstawę do oceny stałości sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy oraz jego potencjału. Z argumentacji zamawiającego jasno wynika, iż nawet w grupie wykonawców oczekuje przynajmniej jednego podmiotu, który będzie w stanie w znacznej części udźwignąć realizację zamówienia, co ma - jego zdaniem - zminimalizować wskazane powyżej ryzyko, że kolejny wykonawca nie będzie w stanie wykonać namówienia lub wykonać go z należytą starannością.

Co do podkreślanej przez Prezesa UZP solidarnej odpowiedzialności wykonawców za wykonanie zamówienia należy zwrócić uwagę, że owszem, taka odpowiedzialność w ustawie Prawo zamówień publicznych została ustanowiona, jednak jest to okoliczność prawna, a nie faktyczna i w przypadku rozpadu konsorcjum (np. upadłości jednego z wykonawców) może okazać się, że pozostali wykonawcy w praktyce nie mają i nie są w stanie zdobyć odpowiedniego potencjału, by zamówienie dokończyć. Zdaniem zamawiającego wymóg finansowy może założone konsorcjum ustabilizować. Zdaniem Izby z jednej strony rzeczywiście można mieć wątpliwości, czy, być może, samo proste zsumowanie potencjałów ekonomicznych nie byłoby wystarczające - choć nie ma na to dowodów, z drugiej jednak nie można zamawiającemu odmówić słuszności jego rozumowania, a to jednak zamawiający najlepiej orientuje się w sytuacji, z którą ma do czynienia i postawione przez siebie warunki przemyślał. W każdym razie, niezależnie od zasad, które można formułować generalnie, w odniesieniu do kontrolowanego postępowania, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 22 ust. 4 czy art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez postawienie kwestionowanego warunku dotyczącego potencjału ekonomicznego. Jak bowiem Izba już wcześniej wskazywała w swoich opiniach i jak też wskazał zamawiający, każdy warunek w stosunku do każdego postępowania musi być badany indywidualnie i nawet warunek o identycznym brzmieniu w jednym przypadku może być uznany za prawidłowy, a w innym nie. Zatem o ile można się zgodzić, że w większości wypadków wystarczy, by dodać do siebie przychody wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to jednak mogą zdarzać się wyjątki od tej reguły, a zamawiający na taką szczególną sytuację się powołał.

 

W uchwale z dnia 5 września 2014 r., KIO/KU 74/14, Krajowa Izba Odwoławcza analogicznie odniosła się do warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

 

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

© 2015 - 2017 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję