Istotnym dla rozstrzygnięcia tej kwestii jest przywołanie przepisu art. 22a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, a także art. 22a ust. 4 Pzp, w myśl którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Ustawodawca wprowadzonym nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) przepisem art. 22a ust. 4 Pzp przesądził budzące dotychczas w praktyce oraz orzecznictwie wątpliwości wynikające z interpretacji art. 26 ust. 2b Pzp, a odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów trzecich.
W świetle przywołanego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Przepisy te stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE.
Dostrzeżenia tutaj wymaga przede wszystkim fakt, iż w przypadku zasobu dotyczącego doświadczenia zarówno prawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy wprowadzili daleko idące ograniczenia, a mianowicie dopuszczalność polegania na takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe sprowadza się w praktyce do obowiązku zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi.
Celem wprowadzenia tych regulacji było ograniczenie zjawiska handlu referencjami, przepisy te służą jednak także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia.
Z przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot trzeci usługi lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób (…). Zauważyć także należy, że użyte w art. 22a ust. 4 Ustawy sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi” jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia (…). wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą (…).
Przedmiotowy wymóg znalazł swoje odzwierciedlenie w SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (…).
Wobec tego istotne znaczenie ma tutaj treść oświadczenia Przystępującego, który w punkcie 10 Formularza ofertowego wskazał jednoznacznie, iż podwykonawstwo będzie miało miejsce wyłącznie w zakresie prac konserwatorskich. Analogiczne stwierdzenie Z. - B. przedstawił w pierwotnie złożonym dokumencie JEDZ, gdzie w Części II pkt D wskazując wykaz proponowanych podwykonawców napisał: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego K. S.A. - Prace konserwatorskie. Zestawiając treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego, w tym jego własnych oświadczeń oraz oświadczenia podmiotu trzeciego, należy zatem stwierdzić, iż na ich podstawie nie jest możliwe przesądzenie w sposób nie budzący wątpliwości, w jakiej formie nastąpi udostępnienie zasobów w zakresie wykraczającym poza wskazane w pkt 10 formularza ofertowego prace konserwatorskie. Wnioskując zaś a contrario z oświadczenia Przystępującego zawartego w formularzu ofertowym należy uznać, że nie będzie to podwykonawstwo, które zastrzeżono wyłącznie dla prac konserwatorskich.
Samo stwierdzenie, że będzie to doradztwo, konsultacje lub inna forma wymagana przez wykonawcę, które odczytać można z treści oświadczenia podmiotu trzeciego w przedmiocie udostępnienia zasobów, nie jest wystarczające dla jednoznacznego stwierdzenia przez Zamawiającego, że firma K. zrealizuje roboty budowlane w całym wymaganym zakresie, tj. w takim zakresie, w jakim powołano się na zasoby tego podmiotu.
Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia, to aby spełnić warunek udziału w postępowaniu w sytuacji braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego musi udowodnić, że podmiot trzeci zrealizuje przedmiot zamówienia w odpowiadającym treści warunku zakresie, ponieważ tylko wtedy może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi.
Zob. Wyrok z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17