Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2245/17 z dnia 9 listopada 2017 r zgodnie z którym: 

„Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 4 Ustawy wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające, a w konsekwencji art. 36b ust. 2 Ustawy nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie konieczności zmiany podwykonawcy. 

Tym samym przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok z 14 września 2017 r., KIO 1751/17). 

Dlatego też w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. 

Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby". 

Powyższe okoliczności, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Zatem, skro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. 

Ponadto, w ocenie Izby, żądanie Odwołującego dotyczące wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. 

W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a ust. 4 Pzp, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 1 Pzp. 

Okoliczności te stanowią podstawę do zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Wyrok z dnia 13 lipca 2020 r., KIO 1174/20