Czy zakres podwykonawstwa może ulegać zmianie po złożeniu oferty?

W wyroku KIO 1174/20 Krajowa Izba Odwoławcza:

  1. podzieliła stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 września 2016 r., KIO 1708/16, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji”;
  2. uznała, że „Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do (…) warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.”;
  3. podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17, zgodnie z którym: „(…) zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. (…) wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby”;
  4. powyższe okoliczności, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazywały na złożenia oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
  5. skoro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp2004 (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.

Warto w tym miejscu wskazać czego dotyczył wyrok KIO 1174/20:

Zamawiający poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający podał, że: „W ocenienie Zamawiającego odpowiedź Wykonawcy, w tym nowe zobowiązanie nie potwierdziły, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału złożone przez (…) nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że to ten podmiot wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 ustawy Pzp2004. Według Zamawiającego, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, niedopuszczalne jest uzupełnienie na etapie badania i oceny ofert zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego potencjał, w przypadku, gdy w pierwotnie złożonej ofercie istnieje różnica między udostępnionym potencjałem, a zakresem podwykonawstwa jakie podmiot trzeci musi zrealizować na podstawie art. 22a ust. 4 Pzp2004 (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp).

Odwołujący zwrócił również uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby podlega procedurze uzupełnienia określonej w art. 26 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Odwołującego w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia) to podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Taki charakter mają niewątpliwie zasoby dotyczące doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci. Tym samym udostępnienie na rzecz Wykonawcy zasobów przez podmiot trzeci powinno przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności były wymagane. Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, że podmiot trzeci zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez konsultacje i doradztwo przy wykonywaniu prac. 

W ocenie Odwołującego w zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), lub - stosownie do art. 22a ust. 6 Pzp2004 (aktualnie art. 122 ustawy Pzp) do zastąpienia tego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego Zamawiający nie uczynił (tak w uchwale z dnia 9 lipca 2019 r., KIO/KD 47/19, wyroku z dnia 7 czerwca 2019 r., KIOP 930/19, wyroku z dnia 8 kwietnia 2019 r., KIO 494/19). W ocenie Odwołującego z tych powodów należy uznać, że Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zamawiający zaniechał takiego wezwania, a w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania poinformował, że niezasadne było wzywanie Odwołującego do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) prawidłowego zobowiązania do udostępnienia potencjału - co jednak nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów Pzp2004, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w ocenie stanu faktycznego kluczowym i decydującym elementem była treść formularza oferty, w szczególności pkt 7, w którym Odwołujący wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcy następujące części zamówienia: doradztwo, konsultacje i nadzór oraz oświadczenie złożone na formularzu JEDZ część II pkt C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, gdzie Odwołujący w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V” zaznaczył odpowiedź TAK. Analiza treści formularza ofertowego (w szczególności pkt 7) wskazuje, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu realizację przedmiotowego zamówienia, powierzając zakres wymagany do zrealizowania przez podmiot udostępniający zasoby w postaci niezbędnego doświadczenia, w granicach węższych niż było to wymagane warunkiem udziału w postępowaniu, ograniczając go jedynie do doradztwa, konsultacji i nadzoru.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, a który na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 września 2016 r., KIO 1708/16, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji”.

Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2245/17, zgodnie z którym: „zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Idąc dalej to art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp) wskazuje, że określone zasoby wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane lub usługi mogą być realnie udostępnione tylko przez realizację ich przez podmioty udostępniające, a w konsekwencji art. 36b ust. 2 Pzp2004 (aktualnie art. 462 ust. 7 ustawy Pzp) nakazuje zachowanie ciągłości spełniania warunków udziału w razie konieczności zmiany podwykonawcy. Tym samym przedmiotem oceny Zamawiającego powinno być z jednej strony to, jak będzie wykonane zamówienie, a z drugiej czy potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana tak w ofercie, jak i na etapie wykonania zamówienia (por. wyrok z dnia 14 września 2017 r., KIO 1751/17). Dlatego też w ocenie Krajowej Izby wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby”.
Powyższe okoliczności, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazują na złożenia oferty, która w swej treści jest niezgodna z treścią art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), zgodnie z którą odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Skro oferta została złożona z naruszeniem art. 22a ust. 4 Pzp2004, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp2004 (aktualnie art. 122 ustawy Pzp), zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.

Ponadto, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej żądanie Odwołującego dotyczące wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego, czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004 (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a ust. 4 Pzp2004 (aktualnie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp2004 (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Okoliczności te stanowią podstawę do zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp).
 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję