Czy przepis art. 22 ust. 6 Pzp będzie miał zastosowanie, jeżeli wykonawca nie powoływał się przy złożeniu oferty w oświadczeniu JEDZ na zasoby podmiotów trzecich, a uczynił to dopiero na późniejszym etapie postępowania?

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli w złożonym wraz z oferta dokumencie JEDZ znajdowała się deklaracja wykonawcy, że wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie polega na zasobach podmiotów trzecich, wykonawca ten nie mógł po otwarciu ofert zmienić swojego oświadczenia i powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, przedkładając oświadczenie JEDZ tego podmiotu na zasobach którego polegał.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów powinno być zawarte w ofercie tj. być załączone do oferty. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o oświadczenia wykonawców składane  na formularzu JEDZ.

W omawianym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, która została udostępniona na jego stronie internetowej, a także ocenę Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C387/14 Esaprojekt. W ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających. Taką zmianę należy traktować jako istotną zmianę oferty.

Kluczowe dla stanowiska Trybunału jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą podmiotową po stronie wykonawcy. Taki kierunek rozumowania wskazywała w swoich uwagach w tej sprawie także Komisja Europejska. Najpierw rzecznik generalny, a następnie Trybunał podzielili tę opinię.

Należy przyjąć, że od dnia 4 maja 2017 r. wykładni przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE, jak również przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP, należy dokonywać zgodnie z tym orzeczeniem. Stanowisko, jakie Trybunał zajął w tej sprawie, zachowuje swoją aktualność również na gruncie dyrektywy 2014/24/UE (art. 56 ust. 3).

Skutki wyroku ograniczają się do przypadków gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się na własnych zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających powołuje się na zdolności podmiotów trzecich.

W nowej dyrektywie 2014/24, w art. 63 dotyczącym polegania na zdolności innych podmiotów, określono wprost zasadę, że „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją  obowiązkowe podstawy wykluczenia”, co zostało przeniesione wprost do krajowych przepisów w art. 22a ust. 6 ustawy, a więc ustawodawca wprost dopuścił możliwość zmiany podmiotowej w tak określonych warunkach.  

Przepis art. 22 ust. 6 Pzp nie będzie miał zastosowania, jeżeli wykonawca nie powoływał się przy złożeniu oferty w oświadczeniu JEDZ na zasoby podmiotów trzecich, a uczynił to dopiero na późniejszym etapie postępowania.

Skoro wykonawca chciał powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, to powinien był to uczynić na etapie złożenia oferty, a nie na późniejszym etapie.

Wyrok z dnia 12 lutego 2018 r., KIO 154/18