Czy w przypadku zastosowania prawa opcji zamawiający może zobowiązać wykonawców do wycenienia w ramach ich ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia?
Z istoty prawa opcji wynika dopuszczalność nałożenia na wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia. Prawo opcji jest to bowiem instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy (por. wyrok KIO z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1168/13; wyrok KIO z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2172/13; KIO 2177/13). Jednocześnie, w niniejszym postępowaniu Zamawiający, odpowiednio do specyfiki przedmiotu zamówienia oraz własnych uzasadnionych potrzeb, podjął działania w celu zminimalizowania owej niepewności, co do kształtu przedmiotu zamówienia i zobowiązań wykonawców. Określił bowiem precyzyjnie minimalny zakres gwarantowanych usług, jak również enumeratywnie wymienił okoliczności mogące mieć wpływ na realizację prawa opcji.
Prawo opcji jest w sposób integralny związane z przedmiotem zamówienia, a tym samym musi zostać opisane z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z art. 29 P.z.p. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, Zamawiający nie uchybił tym dyrektywom, w szczególności brak było podstaw do przyjęcia, że przyjęty sposób opisu przedmiotu zamówienia, w tym prawa opcji, może utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 P.z.p.). W toku rozprawy Odwołujący wskazał m.in., że pomimo formalnej równości, każdy oferent musi sporządzić kalkulację na 100%, w tym kalkulację kosztów stałych, podczas gdy wiadomo, że 100% usług nie będzie wykorzystane. Utrudnienia uczciwej konkurencji Odwołujący upatrywał w istocie w tym, że to wykonawcy muszą sami dokonać szacunków i symulacji, jaki zakres będzie faktycznie świadczony. W ocenie Odwołującego równość i uczciwą konkurencję może zapewnić jedynie przyjęcie, że oferta ma być sporządzona na gwarantowaną ilość usług.
(…)
Zasadnie podnosił Zamawiający, że wykonawcy w identycznym zakresie zobowiązani są do wyceny swojej oferty z uwzględnieniem pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Izba w swoim orzecznictwie wskazuje, że cena oferty jest ceną za cały zakres zamówienia - łącznie z opcją (por. wyrok KIO z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1168/13). Przyjęcie wyceny oferty jedynie na część gwarantowaną powodowałoby, że wyceną nie zostałaby objęta pozostała część zamawianego zadania, stanowiąca element tego samego zamówienia, która brana jest pod uwagę przy ustalaniu łącznej wartości szacunkowej i która - w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji - musi zostać wykonana przez wykonawcę.
(…)
W myśl art. 34 ust. 5 P.z.p., jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Obowiązek precyzyjnego opisania zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy nie oznacza, że Zamawiający musi kalkulować i określać na etapie tworzenia specyfikacji, jaki procent z zakresu objętego prawem opcji może nie zostać wykorzystany. Prawem zamawiającego jest przyjęcie założenia, że realizacja zamówienia będzie wymagała konieczności wykorzystania pełnego zakresu prawa opcji.
Dla zapewnienia uczciwej konkurencji przy kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy oraz wskazanie tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, co w tym postępowaniu zostało przez Zamawiającego uczynione. Jak wskazano wcześniej zamawiający uprawniony jest do żądania otrzymania wyceny oferty na cały zakres przedmiotu zamówienia. To, w jaki sposób zostanie to uczynione przez oferenta, w szczególności, czy wykonawca kalkulując swoją ofertę przyjmie - według posiadanego doświadczenia, znajomości rynku, etc. - iż pewien zakres może nie zostać w ostateczności zrealizowany, stanowi własną decyzję wykonawcy, wynik jego strategii kalkulowania oferty, budowania ceny i przyjęcia zgody na poniesienie ryzyk wynikających z tego rodzaju założeń.
Nie zasługuje natomiast na aprobatę próba przeniesienia na Zamawiającego ryzyk gospodarczych, które w naturalny sposób obciążają wykonawcę przy kalkulowaniu swojej oferty, w dodatku, gdy wynikają one z istoty prawa opcji.
Wyrok z dnia 3 października 2014 r., KIO 1944/14