Czy przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość usług na opracowanie kosztorysu inwestorskiego, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych - art. 33 ust. 2 Pzp?

Zgodnie z art. 33 ust. 2 Pzp przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych.

W praktyce stosowanie art. 33 ust. 2 Pzp budzi kontrowersje.

Czy zatem na podstawie art. 33 ust. 2 Pzp, w przypadku ustalania wartości zamówienia na wykonanie robót budowlanych, zamawiający jest obowiązany uwzględnić również wartość zamówienia na usługi opracowania kosztorysu inwestorskiego, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, dotyczące tych robót, w sytuacji, gdy zamówienie na usługi opracowania kosztorysu inwestorskiego, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych zostało udzielone wykonawcy wybranemu po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego oraz przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane będzie wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c Pzp.

W powyższym przypadku zamawiający ustalając wartość zamówienia na wykonanie robót budowlanych nie uwzględnia wartości zamówienia na usługi opracowania kosztorysu inwestorskiego, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, dotyczące tych robót, w sytuacji, gdy zamówienie na usługi opracowania kosztorysu inwestorskiego, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych zostało udzielone wykonawcy wybranemu po przeprowadzeniu odrębnego postępowania.

Przepis art. 33 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, gdy zamawiający z różnych względów nabył (zakupił) wyroby budowlane lub usługi służące do wykonania robót budowlanych i zdecydował się przekazać te wyroby i usługi wykonawcy.

W związku z powyższym, aby w przypadku konkretnego zamówienia na wykonanie robót budowlanych, zamawiający mógł wykonać obowiązek wynikający z art. 33 ust. 2 Pzp, nabyte wyroby budowlane lub usługi służące do wykonania robót budowlanych muszą być elementem konkretnego zamówienia na roboty budowlane.

Przepis art. 33 ust. 2 Pzp nie obejmuje zatem usług, których przedmiotem było opracowanie kosztorysu inwestorskiego, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, w sytuacji, gdy zamówienie na te usługi zostało już udzielone wykonawcy wybranemu po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, np. w trybie przetargu nieograniczonego.

Należy zauważyć, ze zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej.

Problematyka ustalania wartości zamówienia została uregulowana w art. 32-35 Pzp, a nie w przepisach Kodeksu cywilnego, dlatego do stosowania art. 33 ust. 2 Pzp nie mają zastosowania przepisy art. 647 i 649 k.c., w których pojawia się pojęcie projektu.

Zgodnie z art. 647 k.c. (…) inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu (…). Przepis ten definiuje jedynie umowę o roboty budowlane wskazując na obowiązki stron takiej umowy.

Artykuł 649 k.c. stanowi natomiast, że w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Przepis ten dotyczy również umowy o roboty budowlane zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Artykuł 649 k.c. dotyczy zatem innej problematyki.

Z definicji zamówienia publicznego zawartej w art. 2 pkt 13 Pzp wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem zmierzającym do zawarcia umowy cywilnoprawnej. Przepisy Pzp stanowią wprawdzie lex specialis w stosunku do przepisów K.c., jednakże zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy K.c. Należy również zauważyć, że z art. 14 ust. 1 Pzp wynika, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisy K.c. stosuje się wprost, a nie odpowiednio, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. W wyroku KIO 109/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamówienia publiczne pozostają umowami zawieranymi pomiędzy równoprawnymi podmiotami - zamawiającym oraz wykonawcą, i jako takie stanowią przykład zwykłych stosunków cywilno - prawnych regulowanych w K.c., z zastrzeżeniem wszelkich materialnych czy proceduralnych, szczególnych wymagań, przewidzianych w przepisach Pzp, co do ich treści i sposobu nawiązywania. 

Powyższe znajduje dodatkowe potwierdzenie w stosowanych, generalnych odesłaniach do regulacji K.c., zawartych w art. 14 oraz 139 ust. 1 Pzp. Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 stycznia 2004 r., V CA 2344/03, w którym stwierdził, że „Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”.

W wyroku z dnia 5 grudnia 2006 r., sygn. akt II CSK 327/06, Sąd Najwyższy zwrócił natomiast uwagę, że umowa o roboty budowlane, zawarta przez jednostkę sektora publicznego po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pozostaje umową o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 i nast. K.c.  Do umowy o roboty budowlane zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma zatem zastosowanie również przepis art. 649 K.c., który stanowi o zakresie umówionych prac wykonawcy oraz zawiera domniemanie dotyczące obowiązków wykonawcy robót budowlanych. W przypadku, gdy postanowienia umowy o roboty budowlane dotyczące zakresu robót (zakresu umówionych prac wykonawcy robót budowlanych), objętych zobowiązaniem wykonawcy są na tyle niejednoznaczne, że budzą wątpliwości uzasadniające rozbieżną ich wykładnię ma zastosowanie wyrażona w art. 649 K.c. reguła interpretacyjna. 

Zgodnie z art. 649 k.c. w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Przepis art. 649 K.c. zawiera regułę interpretacyjną, w myśl której w razie wątpliwości przyjąć należy, że wykonawca podjął się wykonania wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. W takim przypadku podstawą do rozstrzygnięcia wątpliwości co do zakresu robót objętych zobowiązaniem wykonawcy może być jedynie taki projekt, który stanowi część składową umowy. Projekt w określonej sytuacji stanowi integralną część umowy o roboty budowlane, jeśli odpowiada wymaganiom wynikającym z właściwych przepisów, o których mowa w art. 648 § 2 K.c. lub jeśli został włączony jako część składowa umowy o roboty budowlane w wyniku wyraźnego zastrzeżenia umownego. Zgodnie bowiem z treścią art. 648 § 2 K.c. wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy.

Reguła interpretacyjna wynikająca z art. 649 K.c. jest uwzględniana również przez wykonawców przy określaniu wysokości wynagrodzenia za roboty budowlane. Zastosowanie reguły interpretacyjnej wynikającej z art. 649 K.c. prowadzące do rozszerzenia zakresu obowiązków w stosunku do zakresu obowiązków, które wykonawca uwzględnił przy określaniu wysokości wynagrodzenia, w braku odmiennego zastrzeżenia umownego, nie uzasadnia roszczenia o zwiększenie wynagrodzenia. Wyznacznikiem zakresu robót budowlanych, które ma wykonać wykonawca jest zatem projekt budowlany, a nie projekty wykonawcze, przedmiar robót budowlanych lub specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych.

W wyroku z dnia 17 maja 2000 r., sygn. akt I CKN 728/98 Sąd Najwyższy wskazał, że definicję umowy o roboty budowlane formułuje art. 647 k.c., natomiast art. 649 K.c. stanowiąc, iż w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy, wprowadza domniemane rozszerzenie (rozwinięcie) obowiązków wykonawcy. Należy również zauważyć, że w art. 648 § 2 K.c. ustawodawca uczynił z projektu integralna część umowy, a w art. 647 K.c. definiując umowę o roboty budowlane zobowiązał wykonawcę do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestora do dostarczenia projektu.

Przedmiar robót budowlanych, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać wyłącznie charakter dokumentu pomocniczego. 

Z powyższego wynika zatem zasada nadrzędności projektu budowlanego w stosunku do projektu wykonawczego i przedmiaru robót budowlanych, gdyż to projekt budowlany jest dokumentem podstawowym w procesie budowlanym. 

Wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, a nie zostały ujęte w przedmiarze robót budowlanych nie wymaga zmiany zawartej umowy o roboty budowlane.

Podkreślić również należy, iż na gruncie art. 140 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy ze zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie, uwzględniając fakt, iż projekt budowlany stanowi część dokumentacji projektowej, należy przyjąć, że w sytuacji, gdy przedmiar robót budowlanych nie obejmuje zakresu robót budowlanych określonego w projekcie budowlanym, wykonawca musi wykonać przedmiot zamówienia objęty zakresem robót budowlanych w ramach zamówienia podstawowego i nie można przyjąć, że są to dodatkowe roboty budowlane, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp lub roboty zamienne, które zamawiający będzie mógł rozliczyć tzw. kosztorysem powykonawczym. 

Na nadrzędność projektu budowlanego nad przedmiarem robót wskazuje również opinia Ministerstwa Infrastruktury z dnia 17 sierpnia 2009 r. (znak pisma: MU7ACh-0831-4(9)/09, Doc 951 975) oraz pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 sierpnia 2009 r. (znak pisma:  UZP/DKUE/EG/34760/16004/09) stanowiące odpowiedź na pismo Ministerstwa Infrastruktury z dnia 17 sierpnia 2009 r. W piśmie z dnia 26 sierpnia 2009 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podzielając stanowisko wyrażone w opinii Ministerstwa Infrastruktury z dnia 17 sierpnia 2009 r. stwierdza, że „Projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym a przedmiar robót ma na celu umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie. Oznacza to, że roboty opisane w projekcie budowlanym wchodzą w zakres zamówienia podstawowego, nawet jeśli nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym lub przedmiarze, bądź też zachodzą inne rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym.

W konsekwencji wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej, ani też umowy na roboty dodatkowe. Natomiast roboty nie przewidziane w projekcie budowlanym, nie mogą być uznane za roboty objęte zamówieniem podstawowym. W przypadku robót, które zostały ujęte w projekcie budowlanym, ale nie zostały uwzględnione w przedmiarze, koniecznym jest jednocześnie w celu zasady zachowania przejrzystości procesu udzielania zamówień publicznych, zawarcie w SIWZ zapisów określających zasady ich wyceny w przypadku wystąpienia konieczności ich realizacji po zawarciu umowy. (…) dokonanie nieistotnych zmian projektu budowlanego, w przypadku gdy tryb ich wprowadzania został przewidziany w umowie zawartej z wykonawcą, nie stanowi zmiany tej umowy, szczególnie jeżeli nie powoduje istotnego zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy oraz nie wykracza poza zakres zamówienia podstawowego przewidziany w projekcie budowlanym.”.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach