Podział na 5 części, brak ofert w części 4 i 5. Jak zamawiający powinien postąpić w stosunku do części 4 i 5 zamówienia? Czy zamawiający może unieważnić postępowanie w części 4 i 5 zamówienia nie czekając na wybór oferty w częściach 1, 2 i 3 zamówienia?
W postępowaniu o wartości zamówienia na dostawy (zamówienie klasyczne) o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na 5 części zamówienia.
Na podstawie art. 36aa ust. 2 Pzp zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że ofertę można składać w odniesieniu do wszystkich części zamówienia.
Oferty zostały złożone na część 1, 2 i 3 zamówienia.
Na część 4 i 5 zamówienia oferty nie zostały złożone.
Jak zamawiający powinien postąpić w stosunku do części 4 i 5 zamówienia?
Czy zamawiający może unieważnić postępowanie w części 4 i 5 zamówienia nie czekając na wybór oferty w częściach 1, 2 i 3 zamówienia?
Wariant 1:
Łączna wartość części 4 i 5 zamówienia nie przekracza 30 000 euro, zamawiający jest przeświadczony, że nie pojawią się zamówienia tożsame przedmiotowo lub o takim samym podobieństwie funkcjonalnym oraz że udzieli zamówienia w części 1, 2 i 3. Zamawiający udzielił zamówienia na część 4 i 5 stosując przepisy właściwe dla łącznej wartości części 4 i 5 zamówienia, tj. art. 4 pkt 8 Pzp.
Udało się, ponieważ zamawiający jednak udzielił zamówienia na część 1, 2 i 3.
Wariant 2:
- zamawiający nie czekając na udzielenie zamówienia w częściach 1, 2 i 3, zdecydował się na wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia na część 4 i 5 bez stosowania przepisów Pzp (łączna wartość części 4 i 5 zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro), w sytuacji, gdy nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, i nie było wymagane natychmiastowe wykonanie części 4 i 5 zamówienia, oraz
- niestety, nie zostało udzielone zamówienie w części 1, 2 i 3 zamówienia, oraz
- łączna wartość części 1, 2 i 3 oraz 4 lub 5 przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro, oraz
- niestety, zamawiający po zaproszeniu do składania ofert zgodnie z „regulaminem udzielania zamówień do 30 000 euro” na część 4 i 5 udzielił zamówienia na te części.
W takim przypadku doszło do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 2 i art. 32 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp podzielił zamówienie na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości.
Wariant 3:
- zamawiający nie czekając na udzielenie zamówienia w częściach 1, 2 i 3, zdecydował się na wszczęcie postępowania na część 4 i 5 bez stosowania przepisów Pzp (łączna wartość części 4 i 5 zamówienia nie przekracza 30 000 euro), ponieważ po unieważnieniu postępowania w części 4 i 5 zamówienia, wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, i było wymagane natychmiastowe wykonanie części 4 i 5 zamówienia, oraz
- nie zostało udzielone zamówienie w częściach 1, 2 i 3 (łączna wartość części 1, 2 i 3 przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro).
W takim przypadku nie doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp, ponieważ zamawiający udzielając zamówienia na część 4 i 5 bez stosowania Pzp, dokonał wprawdzie podziału zamówienia, ale nie był to podział w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp.
Ze względu na fakt, iż po unieważnieniu postępowania w części 4 i 5 zamówienia, wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, i było wymagane natychmiastowe wykonanie części 4 i 5 zamówienia, zamawiający miał prawo ustalić wartość części 4 i 5 zamówienia odrębnie od łącznej wartości części 1, 2 i 3 zamówienia.
Wariant 4 - skorzystanie z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp:
- zamawiający udzielił zamówienia na część 1, 2 i 3, oraz
- wartość części 4 zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość 30 000 euro, ale jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, oraz
- wartość części 5 zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro, ale jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, oraz
- pierwotne warunki zamówienia w częściach 4 i 5 nie zostały w istotny sposób zmienione.
W związku z powyższym zamawiający udzielił zamówienia na część 4 i 5 w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp stosując dla każdej części przepisy właściwe dla zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych:
W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych Nr 4/2011, str. 23-2, Urząd Zamówień Publicznych stwierdza, że „Zgodnie z dyspozycją art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, dla każdej części zamówienia przyjmuje się wartość całego zamówienia (czyli sumę wartości poszczególnych części) i ona jest decydująca dla zastosowania odpowiednich przepisów Pzp. Brak rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do poszczególnych części zamówienia, w przypadku gdy zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, skutkuje koniecznością unieważnienia wyłącznie tych części postępowania, które nie zostały rozstrzygnięte. W pozostałym zakresie postępowanie jest ważne i zamawiający może zawrzeć umowy z wykonawcami, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty co do poszczególnych części zamówienia. W celu wyboru wykonawców na pozostałe części zamówienia, zamawiający przystępuje do kolejnego postępowania. Zamawiający powinien wówczas ponownie oszacować wartość zamówienia co do części nierozstrzygniętych wcześniejszym postępowaniem. Pamiętać należy, że przystępując do udzielenia zamówienia na pozostałe części nierozstrzygniętego postępowania zamawiający udziela nowego zamówienia (ponownie określane są między innymi przedmiot zamówienia i jego wartość szacunkowa), dlatego też do postępowania takiego stosuje się przepisy wynikające z ponownego oszacowania wartości zamówienia.).”
Link do Informatora Urzędu Zamówień Publicznych Nr 4/2011:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0013/24304/INFORMATOR_nr_4_2011.pdf
Czy zamawiający może unieważnić postępowanie w części 4 i 5 zamówienia nie czekając na wybór oferty w częściach 1, 2 i 3 zamówienia?
W takim przypadku zamawiający:
- może unieważnić postępowanie w częściach 4 i 5 zamówienia, albo
- poczekać na wybór ofert w częściach 1, 2 i 3 zamówienia i w jednym zawiadomieniu o wyborze ofert w częściach 1, 2 i 3 zamówienia, jednocześnie zawiadomić o unieważnieniu postępowania w częściach 4 i 5 zamówienia.
Nie ma zatem przeszkód, by postępowanie zostało unieważnione w częściach 4 i 5 zamówienia przed dokonaniem wyboru ofert w częściach 1, 2 i 3 zamówienia.
Stosowanie art. 92 ust. 1 Pzp nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r.:
Ponieważ po nowelizacji z 22.06.2016 r. nadal są problemy ze zrozumieniem aktualnego brzmienia art. 92 ust. 1 Pzp, poniżej mały komentarz:
Należy zauważyć, że przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamiał wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Natomiast po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty” – zob. art. 92 ust. 1 Pzp
W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 1040/17, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do rozumienia art. 92 ust. 1 Pzp po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. stwierdziła, że ?ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Analizując zmianę powyższego przepisu, zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 Pzp słowa „jednocześnie”. Przepis art. 92 ust. 1 Pzp w dotychczasowym brzmieniu stanowił wdrożenie tzw. dyrektywy odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający zapewnić efektywność środków ochrony prawnej (możliwość zaskarżenia wszystkich czynności związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam skumulowanego obowiązku informacyjnego).
Jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania będą znacznie rozłożone w czasie, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców odrębnie o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone lub unieważnieniu postępowania.
Jeżeli czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania będą dokonywane w czasie zbliżonym, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców jednocześnie o dokonaniu tych czynności (zob. wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 1909/16 i postanowienia KIO z dnia 16 listopada 2016 r., KIO 2084/16, z dnia 9 stycznia 2017 r., KIO 2478/16, z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 677/17, z dnia 23 maja 2017 r., KIO 953/17).
Opracowanie: Zespół conexis.pl