Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń

Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń

Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), dalej zwanej „Pzp”, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający jest obowiązany do zatrzymania wadium niezależnie od formy, w jakiej zostało ono złożone. Zatrzymanie wadium jest bezterminowe. Zamawiający jest obowiązany zatrzymać wadium wraz z odsetkami tylko wówczas, gdy było ono przechowywane na oprocentowanym rachunku bankowym.

Celem przepisu art. 46 ust. 4a Pzp jest ograniczenie możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. W orzecznictwie zwraca się uwagę na sankcyjny i dyscyplinujący wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez zamawiającego oraz konieczność oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.

Podkreślić należy, że art. 46 ust. 4a Pzp opiera się na zasadzie winy wykonawcy. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny nie wykonania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.

Interpretacja art. 46 ust. 4a Pzp wymaga zatem uwzględnienia jego celu.

W wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, Sąd Najwyższy uznał, że wykładania art. 46 ust. 4a Pzp, powinna być zawężająca, zaś zatrzymanie wadium na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń.

W wyroku w wyroku z dnia 11 marca 2014 r., I ACa 789/13, Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił natomiast uwagę, że do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.

Kwestia zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a była także przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12, w którym Sąd Najwyższy uznał, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp „z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego”.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 9 maja 2012 r. zwrócił natomiast uwagę, że z wykluczenia wykonawcy nie można jednak wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium nie jest dopuszczalne, np. jeżeli uzyskanie określonych dokumentów zależało od zachowania osób trzecich.

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy. Reasumując, zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń (lub nieuzupełnienia dokumentów i oświadczeń). Tym samym nie każde uchybienie może być kwalifikowane jako niewykonanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że sankcja zatrzymania wadium znajduje zastosowanie tylko w przypadku całkowitej bierności wykonawcy (tak w wyrokach: z dnia 27 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 488/09, z dnia 26 stycznia 2010 r., KIO 1749/09, z dnia 22 marca 2011 r., KIO 465/11, z dnia 31 maja 2012 r., KIO 993/12.

Czynność zatrzymania wadium zamawiający powinien poprzedzić rzetelnym badaniem. A zatem oceną zarówno charakteru przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia, jak i wpływu tego faktu na postępowanie o udzielenie zamówienia. Do oceny rzeczywistego ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium niezbędna jest wiedza, z jakich przyczyn wykonawca nie zastosował się do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. czy niezłożenie wymaganych oświadczeń lub dokumentów było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję