Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jako podstawę prawną podał art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności podał następujące okoliczności.

Zamawiający zażądał wniesienia przez wykonawców wadium w kwocie 50 tysięcy złotych. W SIWZ zamawiający poinformował, że wadium w pieniądzu należy wnieść przelewem na rachunek zamawiającego w Banku (..). Jak później okazało się to rzeczywiście Bank (…) prowadzi rachunek zamawiającego. Jednak podany numer rachunku w Banku nie istnieje. Podany rachunek to rachunek, który zamawiający posiadał w innym banku do dnia 31 grudnia 2014 r., był to rachunek depozytowy.

Wszyscy wykonawcy jak później się okazało jeden dzień przed upływem terminu składania ofert to jest w dniu 4 maja 2015 r. dokonali przelewu na wskazany rachunek. W dniu otwarcia ofert pracownik jednego z oferentów poinformował telefonicznie zamawiającego, że dyspozycja jego banku nie została zrealizowana z powodu zamknięcia rachunku o wskazanym numerze w Specyfikacji.

Jak zamawiający poinformował, na dzień składania ofert nie posiadał żadnego opłaconego wadium przez oferentów, którzy złożyli jemu oferty.

Zamawiający przyznał, że w zaistniałej sytuacji nie mógł wykluczyć wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp2004 (w obowiązującym stanie prawnym - art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp) to jest z powodu nie wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert, ponieważ błąd leży po stronie zamawiającego a wykonawcy postąpili zgodnie z postanowieniami Specyfikacji.

Niezaprzeczalnym faktem jest, że wykonawcy nie wnieśli wadium co uniemożliwia zamawiającemu korzystanie z przepisów dotycvzących zatrzymania wadium. 

Niemożliwa do usunięcia wada powoduje, że zamawiający nie może dokonać pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania to jest wyboru oferty i zawarcia umowy zgodnie z przepisami ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp2004 (aktualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp) unieważnia postępowanie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Okoliczności w których zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie są bezsporne i sprowadzają się do wskazania błędnego numeru rachunku bankowego w Specyfikacji (SIWZ).

Na nieprawidłowo podany rachunek bankowy wykonawcy mieli dokonywać wpłaty na rzecz wadium, w przypadku jego wnoszenia w pieniądzu. Powyższe fakty pomiędzy stronami są bezsporne niemniej skutki prawne z nich wynikające zamawiający jak i odwołujący oceniają przeciwnie. Zamawiający uznał te okoliczności za stanowiące podstawę do unieważnienia postępowania, czemu sprzeciwił się odwołujący wnosząc w niniejszej sprawie odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację zamawiającemu, że zarówno w piśmie z dnia 6 maja 2015 r. do wykonawców w sprawie unieważnienia postępowania jak i w toku postępowania odwoławczego, jednoznacznie stawiał sprawę co do jego odpowiedzialności za brak możliwości wykonania przelewu na podane w SIWZ konto bankowe. Przy czym w ocenie zamawiającego nie było możliwe kontynuowanie postępowania przetargowego a tylko jego unieważnienie. Jako powód unieważnienia postępowania w ww. piśmie, zamawiający podał, że nie będzie mógł w praktyce korzystać z dyspozycji zawartych art. 45 i 46 ustawy („Niezaprzeczalnym jest jednakże, iż wykonawcy nie wnieśli wadium a zamawiający w takich okolicznościach nie może korzystać z narzędzi związanych z instytucją wadium określonych w art. 45-46 ustawy P.z.p.

Niemożliwa do usunięcia wada postępowania powoduje, iż zamawiający nie może dokonać pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania, tj. wyboru oferty i zawarcia umowy zgodnie z przepisami ustawy P.z.p.”). Ta sytuacja i jej ocena doprowadziła zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp2004 (aktualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp) (zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający słusznie doszedł do przekonania, że brak wpłaty wadium na dzień składania ofert stanowi wadę nieusuwalną na ten dzień w myśl przepisów ustawy co do obowiązku zabezpieczenia oferty wadium. Jednakże Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „ta nieusuwalna wada na dzień upływu terminu składania ofert nie powoduje braku możliwości zawarcia w tym postępowaniu umowy niepodlegającej unieważnieniu”.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Zacytowany powyżej jak i przywołany w piśmie zamawiającego o unieważnieniu postępowania przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp2004 (aktualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp) składa się z dwóch dyspozycji, które muszą zaistnieć jednocześnie aby postępowanie podlegało unieważnieniu. Pierwszą dyspozycję przepisu stanowi okoliczność, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą. W zawisłej sprawie taką okoliczność stanowi to, że zamawiający uniemożliwił wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert, podając w SIWZ nieprawidłowy numer rachunku bankowego na który można dokonać wpłaty kwoty stanowiącej równowartość wadium. Wada ta jest faktycznie nieusuwalna, ponieważ termin składania ofert upłynął a wykonawcy z przyczyny leżącej po stronie zamawiającego nie wnieśli w terminie wadium dokonując przelewu wymaganej kwoty na zamknięty rachunek zamawiającego i otrzymując zwrot kwoty zabezpieczającej wadium. Niemniej drugą wymaganą okolicznością do unieważnienia postępowania jest to, że wada w tym przypadku brak wadium powoduje, iż umowa zawarta w takich okolicznościach będzie podlegała unieważnieniu. Przy czym okoliczności, w których umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu są enumeratywnie wyliczone w art. 146 ust. 1 Pzp2004 i nie ma w nim takiej przesłanki unieważnienia jak brak wniesienia wadium na dzień, w którym upływa termin składania ofert.

W tym stanie rzeczy wśród okoliczności powodujących unieważnienie umowy a powyżej wymienionych, do których odsyła art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp2004 (aktualnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp) nie znajduje się okoliczność nie wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert.

Owszem jest to dyskomfortowa sytuacja dla zamawiającego, jeżeli wybrany wykonawca odmówi zawarcia umowy niemniej sytuacja ta nie ma wpływu na możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadium służy dyscyplinie wykonawców i zabezpieczeniu interesu finansowego zamawiającego jako organizatora przetargu ponoszącego jego koszty ale nie decyduje o ważności składanych ofert i możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.”

Wyrok z dnia 26 maja 2015 r., KIO 994/15

Opracowanie: Zespół conexis.pl