Oryginał dokumentu wadialnego w postępowaniu poniżej progu unijnego

Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione. W sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje ważnym i skutecznym oryginalnym oświadczeniem gwaranta - co do zapłaty wadium, realizowanie uprawnień zamawiającego - jako beneficjenta tej gwarancji mogłoby okazać się utrudnione lub niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie.

W wyroku z dnia 18 października 2011 r., KIO 2172/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowiło o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. Zdaniem składu orzekającego, złożona kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku złożenia (wniesienia) wadium zamawiającemu. Istnienie jednostronnego zobowiązania banku stwierdzone zostało na piśmie, a zatem jedynie oddanie zamawiającemu w posiadanie pisemnego zobowiązania stanowiłoby o skutecznym jego wniesieniu. Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń, a zatem dokument stwierdzający istnienie zobowiązania do wypłaty kwoty wadium powinien być w dyspozycji podmiotu uprawnionego w treści gwarancji do dochodzenia świadczenia od zobowiązanego.

Złożenie kserokopii dokumentu nie stanowi dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej potwierdzonej pismem, które w takiej sytuacji nadal pozostaje w dyspozycji wykonawcy, co może utrudniać dochodzenie wypłaty świadczenia od gwaranta (np. w przypadku zwrotu dokumentu gwarantowi).

Przyjęcie, jako właściwej formy wniesienia wadium - złożenie zamawiającemu kserokopii gwarancji bankowej, pozostawiałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez cały okres związania ofertą. Zamawiający musi mieć gwarancję stałości stanu zabezpieczenia oferty wadium, co wymaga dysponowania przez zamawiającego oryginałem dokumentu. Ponadto, taki sposób wniesienia wadium uniemożliwiałby dokonanie zwrotu przez zamawiającego dokumentu wykonawcy, pozostającego w jego dyspozycji. Okoliczność ta podnoszona jest jedynie w celu wykazania spójności przepisów ustawy dotyczących wadium. Skoro wadium ma pozostawać w dyspozycji zamawiającego, to zaprzeczeniem tego stanu byłoby dopuszczenie składania kopii gwarancji bankowej.

Zdaniem Izby, brak podkreślenia w treści siwz, iż dokument, w którym ustanowiono wadium, należało złożyć w oryginale, nie stanowił podstawy do wywodzenia, iż zamawiający dopuścił złożenie dokumentu w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Zamawiający wymagał jedynie kopii dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu wadium, tj. wnoszonego w pieniądzu. W pozostałym zakresie wymagał wyraźnie dokumentu, co pozostaje w zgodzie z zapisami ustawy p.z.p.”

Do zagadnienia skuteczności wadium, w sytuacji, gdy wykonawca wraz z ofertą składa kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem gwarancji wadialnej Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również w wyrokach: z dnia 23 września 2014 r., KIO 1883/14, z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1544/11, z dnia 15 października 2012 r., KIO 2090/12; KIO 2121/12.

W wyroku z dnia 23 września 2014 r., KIO 1883/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest towarzystwo ubezpieczeniowe a skierowana jest do zamawiającego, jako beneficjenta. Z tych względów musi być złożona zamawiającemu w wyznaczonym terminie w formie pisemnego oryginału, zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 k.c. w związku z art. 14 ustawy P.z.p., do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego.” oraz że „Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej powoduje skutek niewniesienia wadium, wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 P.z.p., albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.”

W wyroku z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1544/11, uznano, że „jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu (…)”.

W wyroku z dnia 15 października 2012 r., KIO 2090/12; KIO 2121/12, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Z funkcji zabezpieczającej wadium wynika (art. 85 ust. 4 P.z.p.), że forma jego wniesienia musi dawać zamawiającemu pewność, że będzie on mógł zatrzymać wadium (zrealizować gwarancję wadialną) w określonych w P.z.p. okolicznościach. Tymczasem gwaranci mają prawo w celu zrealizowania gwarancji żądania przedstawienia oryginału dokumentu gwarancji i mają prawo odmówić wypłaty na podstawie kopii, gdyż nie jest ona dowodem zobowiązania gwaranta (kopia dokumentu nie jest bowiem dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie").

Ponadto wymóg przedłożenia oryginału albo kopii gwarancji wadialnej jako warunku realizacji gwarancji przez gwaranta nie jest zwykle zawarty w treści gwarancji (w tym również przedstawione przez odwołującego), co oznacza, że wymaganym do wypłaty wadium jest dysponowanie oryginałem dokumentu jako dowodem zobowiązania gwaranta. Zamawiający ma zatem prawo zażądać w SWIZ od wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może on tkwić w toku postępowania w niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii.

Trudno wymagać też od zamawiającego, by za każdym razem zwracał się do banku albo zakładu ubezpieczeniowego z wnioskiem o złożenie przez gwaranta oświadczenia, że kopia jest wystarczającą dla realizacji gwarancji, szczególnie że takie oświadczenie może się okazać w chwili zajścia przesłanki do zatrzymania wadium niewystarczające (gwarant może próbować uchylić się od obowiązku świadczenia powołując się na abstrakcyjny charakter zobowiązania zawartego w gwarancji) i narazić zamawiającego na odmowę wypłaty kwoty zabezpieczenia.

Ponadto zamawiający musi mieć pewność, że w całym okresie związania oferty, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium (...). Jak wskazano powyżej, tylko wniesienie oryginału dokumentu gwarancji daje taką pewność zamawiającemu.”

Biorąc pod uwagę rolę wadium oraz fakt, że brak jest przepisów Pzp normujących szczegółowo treść gwarancji ubezpieczeniowej, zamawiający jest uprawniony do formułowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia takich wymagań dotyczących wadium, które będą zabezpieczać interes prawny zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

 

Józef Edmund Nowicki

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję