Przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium (konwalidacja wiąże się uzyskaniem przez nieważną czynność prawną, przede wszystkim umowę, przymiotu ważnej czynności prawnej). Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). 

Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. 

Konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie arty. 128 ust. 1 ustawy Pzp). 

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. Jak wynika z powyższego wymagania w zakresie wadium w tym także wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz są bardzo restrykcyjne i muszą być spełnione już w dacie składania ofert. 

Tym samym pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą przypadkach powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. 

Powyższe oznacza także, że wykładnia liberalna czy rozszerzająca zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna, a możliwość uzupełnienia treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wyrok z dnia 24 listopada 2020 r., KIO 2914/20 

Źródło:  www.uzp.gov.pl