W orzecznictwie jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (tak m. in. w wyroku z dnia 18 września 2017 r., KIO 1824/17).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez odwołującego wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez (…) nie spełnia wymagań wynikających z treści SIWZ dotyczących warunków zapłaty. W SIWZ zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp (aktualnie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp) (zamawiający przedstawił w SIWZ konkretny opis przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść art. 46 ust. 4a i 5 Pzp).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a i 5 Pzp (aktualnie art. 98 ust. 6 ustawy Pzp), ponieważ wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów Pzp (tak w wyrokach: z dnia 22 sierpnia 2018 r., KIO 1332/18, z dnia 3 września 2018 r., KIO 1674/18, z dnia 18 września 2017 r., KIO 1824/17). W konsekwencji co do zasady w treści gwarancji wadialnej nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji wadialnej (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż złożona przez odwołującego polisa uniwersalna nie zawierała w swojej treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (zamawiający wymagał, aby była to gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne żądanie), ani nie określała okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone w sposób odmienny niż wskazał to zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp a nie odwzorowanie treści SIWZ), to podkreślić należy, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (tak w wyroku z dnia 18 września 2017 r., KIO 1824/17).
Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła pogląd wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli z samej treści gwarancji nie wynikały okoliczności niezbędne do ustalenia przez zamawiającego skuteczności wniesionego wadium, to odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, powinien był złożyć wraz z polisą uniwersalną również dokumenty stanowiące jej integralną część, do których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta czy sposób dochodzenia zapłaty. W przeciwnym razie brak jest możliwości ustalenia przez zamawiającego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. Dokumenty wadialne muszą dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.
Krajowa Izba Odwoławcza zwrócił również uwagę, że należy odróżnić ustanowienie wadium w formie gwarancji rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem ubezpieczeń) od wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność swym zakresem obejmować musi złożenie dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w formie gwarancji. W przeciwnym wypadku zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani czy zostało wniesione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji czy został zrealizowany cel wadium, tj. czy zabezpiecza ono interesy Zamawiającego i czy Zamawiający będzie mógł zaspokoić się z tak wniesionego wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła także stanowiska odwołującego, iż skoro w treści gwarancji wadialnej nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest to równoznaczne z uznaniem, że wymogu takiego nie ma. Załączona do oferty polisa nie zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki zamawiający ma wystąpić z ewentualnym roszczeniem o zapłatę wadium. W związku z tym nie sposób rozstrzygnąć czy dla skuteczności zabezpieczenia się przez zamawiającego polisy konieczne jest dysponowanie przez zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że zamawiający nie mógł mieć pewności czy wadium zostało prawidłowo wniesione.
Bez znaczenia dla powyżej oceny pozostaje złożony przez odwołującego wraz z odwołaniem dowód w postaci oświadczenia wystawcy polisy, w którym potwierdzono, iż dokument dołączony do oferty stanowi wystarczającą podstawę do uzyskania przez zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie, ponieważ skuteczność wniesienia wadium podlega ocenie przez zamawiającego na podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert.
Wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., KIO 709/19