Czy zawarta w gwarancji bankowej wadialnej klauzula złożenia żądania zapłaty kwoty wadium do gwaranta za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, który potwierdzi, że podpisy w oryginale widniejące na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania zamawiającego oraz określenie w gwarancji wadialnej terminu wypłaty kwoty wadium na 14 dni jest ograniczeniem, które może być uznane za element gwarancji warunkowej, ograniczającej zapłatę kwoty wadium w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp ?
Klauzula złożenia żądania zapłaty kwoty wadium do gwaranta - banku za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego, który potwierdzi, że podpisy w oryginale widniejące na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego jest jedynie formą weryfikacji osób zgłaszających roszczenie, która nie odbiera gwarancji cech bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie.
W wyroku z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 327/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie potwierdził, że gwarancje ubezpieczeniowe poprzez zawarty w nich wymóg weryfikacji przez bank prowadzący rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji, podpisów złożonych na żądaniu zapłaty, nie posiadają charakteru gwarancji warunkowych.
Do zagadnienia terminu zapłaty kwoty wadium („niezwłocznie”) określonego w gwarancji wadialnej odniosła się natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 570/09; KIO/UZP 571/09, w którym stwierdziła, że „W ocenie składu orzekającego Izby tak określonych terminów nie można uznać za wykraczające poza termin ,,niezwłocznie”. (…). Bezdyskusyjne jest to, że jest to termin o tyle nieokreślony, że oznacza ,,pierwszy możliwy do realizacji”.
Okoliczność, podnoszona przez Odwołującego (…) na rozprawie, że procedury obowiązujące u tego samego ubezpieczyciela powinny być prowadzone na takich samych zasadach, a jeden z oddziałów gwaranta określił w gwarancji wadialnej termin wypłaty roszczenia na 14 dni (…), a drugi oddział - na 21 dni (…) nie ma w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia. W przypadku takiego określenia terminów trudno znaleźć granicę, który z terminów można uznać za spełniający kryterium ,,niezwłoczności”. Jak stwierdził sam Odwołujący (…), zależy to od oceny konkretnej sytuacji, a z całą pewnością oceny takiej można dokonać dopiero po zaistnieniu wszystkich okoliczności, mogących mieć wpływ na realizację roszczenia. Niemniej jednak według składu orzekającego Zamawiający miał prawo z góry określić, że pod względem terminu realizacji wszystkie ze złożonych gwarancji mieszczą się w wymaganym terminie określonym w SIWZ jako termin ,,niezwłocznie”: zarówno gwarancja pozwalająca na realizację zobowiązania w terminie 14 dni, jak i 21 dni, a także gwarancja Odwołującego (…), określająca termin wypłaty wadium jako ,,niezwłocznie”, co jak sam Odwołujący wskazał, w zupełnie wyjątkowych sytuacjach może potrwać nawet 30 dni, co oznacza, że w pewnych sytuacjach określenie terminu w dniach może być korzystniejsze dla Zamawiającego, niż określenie terminu jako ,,niezwłocznie”.”.
Należy również zauważyć, że termin określony w dniach (np. 14, 21 dni) oznacza możliwości zapłaty przez gwaranta kwoty wadium do określonego dnia, a nie - w tym właśnie dniu (co oznacza, że faktyczna realizacja zobowiązania wadialnego może nastąpić wcześniej).