Istotą rozpoznawanego odwołania była ocena, kiedy nastąpiło uznanie rachunku bankowego zamawiającego kwotą wadium. Skład orzekający ustalił, że zamawiający, zgodnie z SIWZ wymagał, aby wykonawcy wnieśli wadium w kwocie 100.000 zł przed upływem terminu na składanie ofert, tj. do dnia 20 grudnia 2019 r. do godz. 12:00.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła również, że z zaświadczenia z banku zamawiającego z dnia 2 stycznia 2020 r. wynikało, że wpływ na rachunek zamawiającego wadium przystępującego „został dokonany przez zleceniodawcę dnia 19 grudnia 2019 r. o godzinie 21:23, jako przelew natychmiastowy. Wpłata na ww. rachunku była dostępna po wskazanej godzinie jeszcze tego samego dnia”. Natomiast data księgowania to 20 grudnia 2019 r., co w ocenie banku oznaczało, że rozpoczynając dzień 20 grudnia 2019 r. przelew od wykonawcy był zaksięgowany na rachunku zamawiającego. Do zaświadczenia dołączono wydruk potwierdzenia wpływu z systemu operacyjnego banku z datą operacji i datą waluty 20 grudnia 2019 r.

W aktach znajdowały się także dwa potwierdzenia wykonania operacji z banku przystępującego, z których wynikało, że wykonawca za pomocą przelewu natychmiastowego w dniu 19 grudnia 2019 r. (data waluty, data księgowania) dokonał przelewu kwoty wadium na rachunek zamawiającego. Ponadto na rozprawie złożono zaświadczenie z banku przystępującego potwierdzające, że przelew z dnia 19 grudnia 2019 r. wysłany Express Elixir o godz. 21:23 został prawidłowo zrealizowany.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z opisanych powyżej dowodów, które są ze sobą spójne i wzajemnie się uzupełniają, niezbicie wynikało, że uznanie rachunku jednostki zamawiającej nastąpiło zgodnie z twierdzeniami zamawiającego i przystępującego, czyli dnia 19 grudnia 2019 r. Odwołujący nie wywiódł żadnego kontrdowodu, który można byłoby przeciwstawić przedłożonym dokumentom, a w związku z tym, że były one spójne nie było podstaw do tego, aby odmówić im wiarygodności.

Z zaświadczenia wystawionego przez bank zamawiającego w dniu 2 stycznia 2020 r., którego treść została potwierdzona drugim zaświadczeniem z tego banku z 14 lutego 2020 r., przedłożonym przez zamawiającego na rozprawie, wynika, że środki finansowe znalazły się na rachunku zamawiającego w dniu 19 grudnia 2019 r., zatem przed upływem terminu na składane ofert. Jak wyjaśnił bank w zaświadczeniu z 14 lutego 2020 r. „przelew dokonany był w systemie Express Elixir, w którym udostępnienie środków dla odbiorcy odbywa się w trybie ciągłym niezależnie od godzin pracy banku. Ze względu na fakt, że przelew odebrany został przez bank po księgowym zamknięciu dnia, w systemie pola „data operacji” i „data waluty” ustawione zostały na kolejny dzień roboczy, czyli 20 grudnia 2019 r.”

Z oświadczeń banku zamawiającego wynikało, że godzina wykonania przelewu przez przystępującego spowodowała ominięcie tzw. sesji bankowej, która polega na przetwarzaniu uznaniowych i obciążeniowych zleceń płatniczych przez banki. Technologia ta nierzadko skutkuje księgowaniem późniejszym, niż data faktycznego uznania rachunku odbiorcy konkretną kwotą (co zwykle następuje natychmiast), stąd wyjaśnienie banku zamawiającego, że kwota wadium (wpłata) była dostępna po wskazanej godzinie, tj. po 21:23 w dniu 19 grudnia 2019 r., zaś samo zaksięgowanie przelewu nastąpiło 20 grudnia 2019 r. Już ta okoliczność powoduje, że odwołanie nie posiada uzasadnionych podstaw. Bank jednoznacznie wskazał, kiedy fizycznie, materialnie, środki pieniężne były dla zamawiającego dostępne - od kiedy bank wchodzi w ich „posiadanie” - nawet jeśli informacje o zaksięgowaniu nie „nadążyły” jeszcze za transferem finansowym.

Tym niemniej samo zaksięgowanie wadium na rachunku zamawiającego również zostało dokonane przed upływem terminu na składanie ofert, co wynika z treści oświadczenia banku, iż rozpoczynając dzień 20 grudnia 2019 r. przelew od wykonawcy był zaksięgowany na rachunku zamawiającego. Zatem fakt zaksięgowania wadium nastąpił o godz. 00:00 dnia 20 grudnia 2010 r., czyli na 12 godzin przez upływem wyznaczonego terminu na złożenie oferty.

Konkludując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z dowodów wynikało, że nie tylko rezultat operacji finansowej, czyli uznanie rachunku zamawiającego w dniu 19 grudnia 2019 r., ale także czas zaksięgowania transakcji finansowej na koncie zamawiającego, który wskazał bank zamawiającego, uszczegóławiając godzinę operacji zaksięgowania, powoduje, że nie ma żadnych wątpliwości co do prawidłowego i skutecznego zabezpieczenia oferty przystępującego wymaganym wadium. W ustalonym stanie rzeczy nie sposób jest nawet mówić o jakichkolwiek rozbieżnościach czy wątpliwościach, w istocie zatem, mając na uwadze wyżej wywiedzione okoliczności, wydaje się, że odwołujący oparł swoje przekonanie o zasadności odwołania nie tyle na faktach - te bowiem w świetle zgromadzonego materiału dowodowego żadnego sporu budzić nie mogły - a na swoich subiektywnych wątpliwościach, które nie znalazły potwierdzenia w materiale procesowym. Zamawiający posiadał materialną możliwość dysponowania określoną kwotą pieniężną 19 grudnia 2019 r., która została zaksięgowana 20 grudnia 2019 r. przed upływem wskazanej w dokumentacji postępowania godziny na składanie ofert. Były to jedyne okoliczności istotne dla sprawy - jedynie pobocznie wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia bez znaczenia pozostaje jaki system został wykorzystany przez przystępującego (czy był to Express Elixir, czy inny), istotny jest bowiem jedynie rezultat operacji finansowej.

W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że postawione zamawiającemu zarzuty nie znalazły oparcia w żadnych dowodach, co przeważyło o uznaniu odwołania za bezzasadne. Dodatkowo Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie z 21 maja 2010 r., IX Ca 297/10, „termin wniesienie - zgodnie z art. 45 p.z.p. - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego. (...) Przy czym należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego wniesienia. Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili otwarcia ofert, czyli, aby istniała możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego. Inaczej rzecz ujmując, należy stwierdzić, że słowo wniesienie oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego’.

Wyrok z dnia 24 lutego 2020 r., KIO 254/20

Wyrok aktualny na gruncie ustawy z dnia 11 września 20219 r. - Prawo zamówień publicznych