Zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Część 1.
Usługi społeczne zastąpiły obowiązujący podział usług na usługi priorytetowe i niepriorytetowe. Problematyka udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi została uregulowana w dziale III w rozdziale 6 (art. 138g - 138t Pzp), z tym, że przepisów rozdziału 6 nie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Wykaz usług społecznych zawiera załącznik XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załącznik XVII do dyrektywy 2014/25/UE. Usługi społeczne zostały określone za pomocą kodów CPV. Jak wynika z motywu 119 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE „Należy określić te usługi [usługi społeczne – przyp. autora] poprzez odniesienie do konkretnych pozycji „Wspólnego Słownika Zamówień (CPV)" w wersji przyjętej rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 2195/2002; jest to hierarchicznie zorganizowana nomenklatura, podzielona na działy, grupy, klasy, kategorie i podkategorie. Aby uniknąć niepewności prawnej, należy doprecyzować, że odniesienie do konkretnego działu nie pociąga za sobą w sposób dorozumiany odniesienia do podległych poddziałów. Taki kompleksowy zakres powinien być natomiast wyraźnie określony w drodze wyszczególnienia wszystkich odnośnych pozycji, w stosownych przypadkach w postaci zakresu kodów.”.
W przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, przepis art. 138o ust. 1 Pzp wymaga, by postępowanie było przeprowadzone w sposób określony w art. 138o ust. 2-4 Pzp. W konsekwencji zamawiający udzielając zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, stosuje własną procedurę, z uwzględnieniem art. 138o ust. 2-4 Pzp.
Do zamówień na usługi społeczne o wartości nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro ustawy Pzp nie stosuje się (art. 4 pkt 8 Pzp).
Na podstawie art. 138o ust. 2 Pzp zamawiający jest obowiązany udzielać zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Naturalną konsekwencją udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący będzie udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z procedurą obowiązującą w postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp.
W praktyce będzie to przetarg publiczny.
Uznanie art. 138o Pzp za jedyny przepis normujący zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp nie oznacza wyłączenia udzielania tych zamówień spod stosowania Pzp. Analogicznie, jak w przypadku art. 3 ust. 3 Pzp, zastosowanie art. 138o Pzp nie rodzi żadnych problemów. Szersza analiza art. 138o Pzp nie wydaje się zatem konieczna.
Udzielając zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, zamawiający może stosować procedury wzorując się chociażby na trybach przetargu nieograniczonego (w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy) lub przetargu publicznego ograniczonego (w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert).
Stosowanie procedury opartej na trybie przetargu nieograniczonego nie oznacza, że zamówienie udzielane będzie w trybie przetargu nieograniczonego, do którego stosuje się przepisy Pzp. Analogicznie w przypadku stosowania procedury opartej na trybie przetargu ograniczonego.
W opinii „Czy zamawiający, ogłaszając postępowanie na usługi społeczne i inne szczególne usługi poniżej progu określonego w art. 138g, powinien opisać przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert, klauzule umowne zgodnie z przepisami ustawy Pzp?” Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „(…) udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej wskazanych progów (określonych na podstawie art. 138g ustawy Pzp), ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2–4 ustawy Pzp. Zamawiający zatem, znając specyfikę danego postępowania, sam określa szczegółowe rozwiązania prawne procedury, w ramach której udzieli w przyszłości zamówienia publicznego na usługi społeczne. Wskazane przepisy zobowiązują zamawiającego udzielającego podprogowych zamówień społecznych do przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności: termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia i kryteria oceny ofert. Ponadto niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zobowiązany jest zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia. Są to jedyne zasady prowadzenia takiego „podprogowego” postępowania na usługi społeczne określone przez ustawodawcę. Z uwagi na okoliczność, iż procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp tworzona jest przez samego zamawiającego, który zobowiązany jest jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, a które to przepisy nie przewidują konieczności stosowania przepisów ustawy Pzp dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy umów w sprawie zamówienia publicznego, należy stwierdzić, iż zamawiający w tym zakresie nie jest związany rozwiązaniami ustawowymi. Niemniej jednak, należy pamiętać, że zamawiający, udzielając zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, powinien przestrzegać zasad przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, a zatem przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy klauzul umownych powinien respektować ww. zasady”.
W postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp, zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu, przesłanki wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania określone w art. 22-22d, 24, 89 i 93 Pzp. Nie będą to jednak instytucje prawa zamówień publicznych, o których mowa w art. 22-22d, 24, 89 i 93 Pzp. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia, Zamawiający może żądać dokumentów wzorując się na dokumentach określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).
Udzielanie zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący
Użyty w art. 138o ust. 2 Pzp zwrot „udziela zamówienia w sposób przejrzysty” oznacza m.in.:
- zapewnienie każdemu wykonawcy dostępu do informacji związanych z postępowaniem,
- upublicznienie informacji o firmach oraz adresach wykonawców, którzy złożyli oferty, cenie zawartej w ofertach,
- jawność czynności otwarcia ofert,
- upublicznienie informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, a w razie nieudzielenia zamówienia - informacji o nieudzieleniu zamówienia,
- zapewnienie każdemu wykonawcy dostępu do zmian treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zwrot „udziela zamówienia w sposób obiektywny” oznacza, że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia powinny wykonywać osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Zamawiający powinien zapewnić, by nie doszło do zakłócenia konkurencji w przypadku, gdy:
- w przygotowaniu postępowania brał udział wykonawca, pracownik wykonawcy lub osoba wykonująca na rzecz wykonawcy pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług,
- wykonawca lub osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy będą pozostawać w takim stosunku prawnym lub faktycznym z zamawiającym, osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, członkami komisji przetargowej lub innymi osobami wykonującymi czynności związane z przygotowaniem postępowania lub czynności w postępowaniu, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.
Udzielanie zamówienia w sposób obiektywny i niedyskryminujący oznacza przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zwrot „udziela zamówienia w sposób niedyskryminujący” oznacza m.in. zakaz opisania przedmiotu zamówienia, określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty i opisu sposobu oceny ofert, a także określenia warunków realizacji zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli zamawiający zdecyduje się na określenie warunków udziału w postępowaniu, powinien określić te warunki w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wymagać oświadczeń i dokumentów wyłącznie niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Wszczęcie postępowania i treść ogłoszenia o zamówieniu (warunki postępowania)
Zamawiający wszczyna postępowanie, o którym mowa w art. 138o Pzp za pomocą ogłoszenia o zamówieniu, które zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej.
W postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp ogłoszenia o zamówieniu nie zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu misi zawierać informacje niezbędne do sporządzenia i złożenia oferty, a także przeprowadzenia postępowania. Przepis art. 138o ust. 3 Pzp, jako przykładowe elementy ogłoszenia o zamówieniu wymienia: termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia i kryteria oceny ofert (opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert).
Informacje niezbędne do sporządzenia i złożenia oferty, a także przeprowadzenia postępowania to również termin wykonania zamówienia, informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami, termin związania ofertą, opis sposobu przygotowywania ofert, miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert, opis sposobu obliczenia ceny, a także istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach.
W postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp zamawiający może również określać warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia z postępowania oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, wymagania dotyczące wadium, wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz warunki zwrotu i zatrzymania wadium oraz zwrotu zabezpieczenia.
Zamawiający może przeprowadzić postępowanie, o którym mowa w art. 138o Pzp, wzorując się na procedurze, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp, a także przewidzieć procedury określone w art. 26 ust. 2-4 oraz 6 Pzp.
Udzielając zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca zastrzeże nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że nie mogą być one udostępniane oraz wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Za uzasadnione należy uznać określenie w warunkach zamówienia procedur wyjaśniania rażąco niskiej ceny, poprawiania omyłek w ofertach, wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Zamawiający może również dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny, określić, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy, wskazując obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie.
Czy tylko ogłoszenie o zamówieniu?
Przepisy art. 138o Pzp nie przewidują zamieszczenia informacji niezbędnych do sporządzenia i złożenia oferty oraz przeprowadzenia postępowania w dokumencie innym niż ogłoszenie o zamówieniu. Wystarczające jest zatem ogłoszenie o zamówieniu na usługi społeczne.
Zamawiający powinien umożliwić wykonawcom zwrócenie się do niego o wyjaśnienie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz dokonywanie zmian w treści ogłoszenia, a także umożliwienie poinformowania zamawiającego o niezgodnej z warunkami postępowania czynności podjętej przez zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie warunków określonych w postępowaniu.
W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powinien powtórzyć czynność albo dokonać czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w warunkach postępowania dla tej czynności.
Czy zamawiający może udzielić zamówienia na usługi społeczne na podstawie art. 138o Pzp po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą?
Z przepisu art. 138o ust. 2 Pzp nie wynika bezwzględny obowiązek stosowania procedury konkurencyjnej. Zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane będzie natychmiastowe udzielenie zamówienia na usługi społeczne, a nie będzie można zachować terminów umożliwiających udzielenie zamówienia, przeprowadzając postępowanie w procedurze otwartej lub w procedurze poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców. W zaistniałej sytuacji opieranie się na sensie językowym przepisu art. 138o Pzp w jawny sposób kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. W takim przypadku zasada pierwszeństwa wykładni językowej w odniesieniu do art. 138o Pzp prowadziłaby do rezultatów absurdalnych (argumentum ad absurdum).
Tak samo zamawiający będzie mógł postąpić, gdy w uprzednio przeprowadzonych postępowaniach (lub przeprowadzonym postępowaniu) w procedurze otwartej lub poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostaną złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostaną odrzucone, lub wszyscy wykonawcy zostaną wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostaną w istotny sposób zmienione.
Należy zauważyć, że przepis art. 138i ust. 3 Pzp odnoszący się do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp, przewiduje możliwość udzielenia zamówienia na usługi społeczne również w okolicznościach określonych w art. 62 ust. 1 oraz art. 67 ust. 1 Pzp. Nie sposób zatem przyjąć, że w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, usługi będą mogły być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn o obiektywnym charakterze, zamawiający nie miałby prawa do udzielenia zamówienia po negocjacjach z jednym wykonawcą.
Zmiany w zawartej umowie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne
Zmiany w zawartej umowy powinny być dokonywane w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu lub warunkach postępowania. Niedopuszczalne będą zmiany istotne, których zamawiający nie podał w postępowaniu. Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za nieistotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która nie wpływa na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów i nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W takim przypadku nie można mówić o udzielaniu zamówienia w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Niedopuszczalne będą również zmiany naruszające równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, a także zmiany znacznie rozszerzające lub zmniejszające zakres świadczonych usług wynikających z umowy. Nie ma natomiast przeszkód, by zamawiający przewidział zastąpienie wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach określonych w umowie. Zmiana postanowień zawartych w umowie nie może również zmieniać ogólnego charakteru umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu.
Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to co do zasady, nie tyle z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy (zamawiającego), co jest istotą umów adhezyjnych, tylko z faktu, że zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów zawieranych z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, to zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy. Wykonawca podejmując decyzję o złożeniu oferty, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, powinien natomiast odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. O ile umowa nie będzie niezgodna z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego, zamawiający ma prawo do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający nie będzie również zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego.
Informacja o udzieleniu zamówienia
Na podstawie art. 138o ust. 4 Pzp niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający jest obowiązany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, a w razie nieudzielenia zamówienia niezwłocznie zamieścić informację o nieudzieleniu zamówienia.
W postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp zamawiający nie ma obowiązku określania w warunkach zamówienia wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy, w tym określenia sposobu dokumentowania zatrudnienia tych osób, uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia, a także rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
W postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp zamawiający nie ma również obowiązku zamieszczania w umowie postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Niedopuszczalność wniesienia odwołania
W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy Pzp, a tym samym wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI Pzp. Natomiast nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby zamawiający przewidział własne zasady wnoszenia „środków odwoławczych”.
W postanowieniu z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2283/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ przedmiotem zamówienia były usługi społeczne, których wartość zamawiający oszacował na kwotę 33 833,15 euro, tj. na kwotę mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w dziale III rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty 1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W procedurze udzielania ww. zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 32-35 i art. 93 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że do zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, ustawodawca dał zamawiającym możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez danego zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 Pzp. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert. Art. 138o ust. 4 Pzp zobowiązuje natomiast zamawiającego po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o nieudzieleniu zamówienia. Co za tym idzie, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, z uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o Pzp. Określone w art. 138o Pzp zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepisy Pzp nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak czynią to w przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g Pzp kwoty. Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań. Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o Pzp nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., nr 41, poz. 238 ze zm.), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 138o Pzp, stworzył własną procedurę udzielenia zamówienia z uwzględnieniem norm wskazanych w ww. przepisie. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp). Jak stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o Pzp, do których zastosowania zobowiązany jest Zamawiający nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak, jak jest to w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g Pzp. Jednoznacznie zatem ustawodawca nie dał wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Postanowienie z dnia 9 listopada 2017 r., KIO 2283/17, dotyczyło postępowania, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 138o ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie jego oferty, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na poleganie odwołującego na zasobach innego podmiotu celem wykazania spełniania jednego warunku, w sytuacji, gdy w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie ograniczył, ani nie wyłączył takiej możliwości, czym naruszył ustawowy obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia.
Opracowanie: Zespół conexis.pl
Część 2. z wzorem ogłoszenia o zamówieniu na usługi społeczne oraz oraz omówieniem zasady konkurencyjności zostanie opublikowana 12 lutego 2018 r.