Czy w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp zamawiający może udzielić zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą?

W przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości zamówienia większej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 30 000 euro i mniejszej niż mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp (w skrócie „zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp”), przepis art. 138o ust. 1 Pzp wymaga, aby postępowanie było przeprowadzone w sposób określony w art. 138 ust. 2-4 Pzp. Oznacza to, że zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, przepisy Pzp nie mają zastosowania (wyjątek stanowią przepisy odnoszące się do zasad ustalania wartości zamówienia oraz art. 138o ust. 2-4 Pzp). W konsekwencji zamawiający udzielając zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp stosuje własną procedurę, z uwzględnieniem art. 138o ust. 2-4 Pzp (zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący).

Z przepisu art. 138o ust. 2 Pzp nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek stosowania procedury konkurencyjnej. Zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane będzie natychmiastowe udzielenie zamówienia na usługi społeczne, a nie będzie można zachować terminów umożliwiających udzielenie zamówienia, przeprowadzając postępowanie w procedurze otwartej lub w procedurze poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców.

W zaistniałej sytuacji opieranie się na sensie językowym przepisu art. 138o Pzp w jawny sposób kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. W takim przypadku zasada pierwszeństwa wykładni językowej w odniesieniu do art. 138o Pzp prowadziłaby do rezultatów absurdalnych (argumentum ad absurdum). Tak samo zamawiający będzie mógł postąpić, gdy w uprzednio przeprowadzonych postępowaniach (lub przeprowadzonym postępowaniu) w procedurze otwartej lub poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostaną złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostaną odrzucone, lub wszyscy wykonawcy zostaną wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostaną w istotny sposób zmienione.

Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za nieistotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która nie wpływa na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów i nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W takim przypadku nie można mówić o udzielaniu zamówienia w sposób obiektywny i niedyskryminujący.

Należy zauważyć, że przepis art. 138i ust. 3 Pzp odnoszący się do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp, przewiduje możliwość udzielenia zamówienia na usługi społeczne również w okolicznościach określonych w art. 62 ust. 1 oraz art. 67 ust. 1 Pzp. Nie sposób zatem przyjąć, że w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, usługi będą mogły być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn o obiektywnym charakterze, zamawiający nie miałby prawa do udzielenia zamówienia po negocjacjach z jednym wykonawcą.

Opracowanie: Zespół conexis.pl