Czy możliwe jest wniesienie odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro - postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/17
W wyroku z dnia 27 czerwca 2017 r., KIO 1127/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopuszczalne jest wniesienie odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp (o wartości mniejszej niż 750 000 euro).
Powyższe rozstrzygnięcie zaskarżył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazując, że w postępowaniach na usługi społeczne - prowadzonych na podstawie przepisu art. 138o ustawy P.z.p. - ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych argumentując swoje stanowisko wskazał, że przytoczony przepis stanowi samodzielną regulację dotyczącą udzielania zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej progów wymienionych w przepisie art. 138g Pzp. Ponadto skarżący zwrócił uwagę, że w przepisie art. 138o Pzp. ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania oraz nie odesłał do stosowania przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych (regulującego zagadnienie środków ochrony prawnej), tak jak uczynił to w przepisie art. 136l Pzp (dotyczącego zamówień na usługi społeczne powyżej progów o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał także, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, nie regulują kwestii wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne poniżej progów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Stanowisko Sądu Okręgowego w Olsztynie
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega wątpliwości, że stosownie do art. 138o ust. 1 Pzp, jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia stosując regulacje zawarte w art. 138o ust. 2 - 4 Pzp.
Z kolei kwoty wymienione w art. 138g ust. 1 Pzp, to 750.000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1.000.000 euro - w przypadku zamówień sektorowych.
Analiza treści przepisu art. 138o Pzp wskazuje, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż wymienione wyżej progi pieniężne, zamawiający może udzielić zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, rzecz jasna - jak już wskazano - przy spełnieniu wymogów określonych w art. 138 ust. 2 - 4 Pzp.
Zamawiający mając zatem na uwadze specyfikę danego postępowania, sam określa szczegółowe procedury prawne w oparciu o ogólne zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 138o Pzp. Reguły prowadzenia postępowania na podprogowe usługi społeczne, zostały jedynie ograniczone do trzech podstawowych zasad, tj. przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji (art. 138o ust. 2 Pzp).
Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie zamawiający wyraźnie podał jako podstawę prawną postępowania art. 138o Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość przekracza kwoty wymienione w art. 138h Pzp (750.000 i 1.000.000 euro), zostało uregulowane w sposób zgoła odmienny.
Zgodnie z art. 138l Pzp, jeżeli przedmiotem postępowania jest nabycie usług społecznych powyżej ww. progów, zamawiającego wiążą przepisy dotyczące komunikacji zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (dział I rozdział 2a), przepisy dotyczące dokumentowania postępowań (dział II rozdział 5), przepisy dotyczące kontroli udzielania zamówień przez prezesa UZP (dział V rozdział 3) oraz przepisy dotyczące środków ochrony prawnej (dział VI).
W kontekście przywołanych wyżej regulacji można zatem wywieść wniosek, że w przypadku zamówień na usługi społeczne, mamy do czynienia z dwiema grupami zamówień, tj. o wartości równej lub wyższej niż 750.000 bądź 1.000.000 euro, a także zamówień, których wartość jest szacowana poniżej wartości wymienionych progów.
Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego, przedstawiony dualizm nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.
Przepis art. 138o Pzp, nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138l Pzp do zamówień ponad progowych).
Jednakże jak zostało już wyjaśnione, treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy art. 138o ust. 2 – 4 Pzp, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179 - 198 Pzp.
Zgodnie z treścią przepisu art. 180 ust. 1 Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 Pzp), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 Pzp).
Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o Pzp w ust. 3, określa niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny ofert. Akceptacja stanowiska skarżącego, doprowadziłaby także do braku kontroli prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.
Zdaniem Sądu Okręgowego, nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której sposób wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli.
Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp, który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie, przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu, który - mając zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.
Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI Pzp (ani sam przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, wyjątki w tym przedmiocie przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 Pzp - jednakże przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia - a nie charakter postępowania.
Niewątpliwie treść art. 138o Pzp wskazuje, że intencją ustawodawcy było uproszczenie i przyśpieszenie procedur udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne.
W ocenie Sądu takie postępowanie ustawodawcy nie jest odosobnione, a przykłady takich rozwiązań można znaleźć w postępowaniu cywilnym (postępowanie nakazowe art. 484 1 - 497 k.p.c., postępowanie upominawcze 497 1 k.p.c. - art. 505 k.p.c., postępowanie uproszczone art. 505 1 k.p.c. - art. 505 14 k.p.c.), w postępowaniu administracyjnym (postępowanie uproszczone art. 163b - 163g k.p.a.) oraz w postępowaniu karnym (postępowanie nakazowe art. 500 - 507 k.p.k., postępowanie przyśpieszone 517a - 517j k.p.k.).
Jednakże w każdym z wymienionych postępowań - mimo uproszczenia i przyśpieszenia procedowania - ustawodawca przewidział możliwość wniesienia odwołania do sądu wyższej instancji albo organu wyższego stopnia.
Powyższe regulacje stanowią urzeczywistnienie konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 78 i art. 176 Konstytucji RP) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 r.).
Zaakceptowanie stanowiska skarżącego, polegające na całkowitej możliwości wyłączenia wniesienia odwołania w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp - zdaniem Sądu Okręgowego - stałoby w całkowitej sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego.
Należy również zauważyć, że - wbrew stanowisku skarżącego - przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują kwestię wysokości wpisu dla spraw rozpoznawanych w niniejszej sprawie.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 1 powołanego rozporządzenia, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka też opłata została pobrana w niniejszej sprawie).
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że przepisy rozporządzenia regulującego wysokość opłat za postępowanie odwoławcze - jako akt niższego rzędu - nie mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie.
Z przedstawionych rozważań wynika, że prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o Pzp, nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej.
Szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179 – 198 Pzp).
Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast przepis art. 180 ust. 2 Pzp. W świetle postanowień tego przepisu, należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp.
Zgodnie z przywołanym art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, określenia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty odwołującego, opisu przedmiotu zamówienia, wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, jest pozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Zgodnie z § 1 pkt 5 powyższego rozporządzenia, ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotówkach równowartość kwoty 750.000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Z powyższego wynika, że bezspornie wartość zamówienia w niniejszej sprawie jest niższa niż 750.000 euro (111.300,07 euro).
Zatem dla stwierdzenia uprawnienia do wniesienia przez wykonawcę odwołania w niniejszej sprawie należy ocenić, czy zaskarżona czynność zamawiającego mieści się w katalogu określonym w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.
Postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/17
https://orzeczenia.ms.gov.pl/content/$N/150515000004503_IX_Ca_000807_2017_Uz_2017-08-25_002
Czy postanowienie SO w Olsztynie to początek końca stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych:
"Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego.
Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp."