Czy do zamówień na usługi społeczne można stosować art. 6a Pzp - komentarz?

Zgodnie z art. 32 ust. 4 Pzp jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Zgodnie natomiast z art. 6a Pzp W przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80.000 euro dla dostaw lub usług oraz 1.000.000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia.

Przepis art. 6a Pzp wprowadzil do krajowego porządku prawnego regulacje przewidziane w art. 5 ust. 10 dyrektywy 2014/24/UE i art. 16 ust. 10 dyrektywy 2014/25/UE. Zastosowanie art. 6a Pzp stanowi uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. W opinii „Stosowanie art. 6a ustawy Pzp” Urząd Zamówień Publicznych stwierdza, że „Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, przewiduje możliwość udzielania zamówień w częściach w sytuacji, gdy zamawiający już na etapie planowania zamówienia jest w stanie przewidzieć jego rozmiar oraz zakres, a decyduje się udzielać zamówienia sukcesywnie np. z przyczyn gospodarczych bądź organizacyjnych. Sposób ustalenia wartości takiego zamówienia reguluje treść art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którą jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.” Urząd Zamówień Publicznych zwraca również uwagę, że przepis art. 6a Pzp „Stanowi dla zamawiających szczególnie korzystne rozwiązanie w przypadku udzielania zamówień na części o stosunkowo niewielkiej wartości. Zamawiający w takim przypadku nie jest zobowiązany stosować się do reżimu w jakim udzielane jest całe zamówienie. Pamiętać należy, iż zastosowanie „łagodniejszych” przepisów Pzp do poszczególnych części zamówienia stanowi uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek, tak więc nawet jeżeli kilka zsumowanych części nie przekracza 20% wartości zamówienia oraz w przypadku dostaw i usług poszczególne części nie przekraczają wyrażonej w złotych równowartości kwoty 80.000 euro, a w przypadku robót budowlanych równowartości kwoty 1.000.000 euro, zamawiający nie musi stosować art. 6a i dla każdej z części, która spełnia powyżej wskazane wymagania może przeprowadzić postępowanie zgodnie z regulacją ustawową przewidzianą dla wartości zamówienia (całkowitej sumy wszystkich części). Zaznaczyć należy, iż art. 6a stanowi lex specialis w stosunku do art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji pozwala zamawiającemu, w przypadku zamówienia udzielanego w częściach, na zastosowanie wobec danej części zamówienia przepisów właściwych dla jej wartości, a zatem elastyczniejszych procedur przewidzianych przepisami prawa krajowego, w sytuacji gdy wartość danej części zamówienia nie przekracza wskazanych w art. 6a kwot, pod warunkiem, że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia.” 

W opinii „Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości równej lub przekraczającej progi z art. 138g ustawy Pzp” Urząd Zamówień Publicznych stwiedza, że „Zasady szacowania wartości zamówień wskazane np. w opiniach zamieszczonych na stronach internetowych UZP będą miały zatem zastosowanie także do tych zamówień. Brak odwołania w treści art. 138k ustawy Pzp (ale i 138n ustawy Pzp) do norm dotyczących zakazu dzielenia zamówień i zakazu ich agregacji (art. 5b ustawy Pzp) oraz zamówień mieszanych (art. 5c-5f ustawy Pzp) nie oznacza, że zamawiający jest zwolniony od ich stosowania. Do usług społecznych wprost odwołuje się bowiem przepis lex specialis zamówień mieszanych, tj. art. 5c ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli zamówienie, o którym mowa w ust. 1 [na przedmiot zamówienia składają się zamówienia, do których mają zastosowanie te same przepisy ustawy, jak zamówienia sektorowe albo zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo zamówienia udzielane na zasadach ogólnych], obejmuje usługi, określone w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE oraz inne usługi albo usługi i dostawy, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tych usług lub dostaw, których szacowana wartość jest większa. Na gruncie zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi nie znajdzie natomiast zastosowania art. 6a ustawy Pzp. Do przepisu tego będącego lex specialis względem ogólnych zasad łącznego szacowania wartości zamówień, o jakich mowa w art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, nie odwołują się przepisy Rozdziału 6. Zastosowanie muszą zatem znaleźć klasyczne reguły wykładni przepisów prawa mówiące, że przepisy lex specialis stosuje się tylko w takim zakresie jakim zostały wprowadzone i nie dokonuje się rozszerzającej interpretacji ich stosowania, jeśli nie zostało to wprost przewidziane w ustawie. Odpowiednie stosowanie zasad szacowania wartości zamówień oznacza natomiast, że ustawodawca przyznał zamawiającemu uprawnienie do opisywania i korzystania z instytucji znanych ogólnym przepisom ustawy, na gruncie zamówień na usługi społeczne. Nakaz odpowiedniego stosowania art. 32 ustawy Pzp oznacza zatem, że zamawiający może opisać w dokumencie określającym sposób przeprowadzenia postępowania także: zamówienia podobne, jeśli dokona ich szacunku zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia częściowe, na zasadach zgodnych z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, a także przewidzieć możliwość skorzystania z prawa opcji - wartością zamówienia jest wówczas wartość największego możliwego zakresu tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji (art. 32 ust. 7 ustawy Pzp).”

W opinii Urząd Zamówień Publicznych stwaiedza również, że „Na gruncie zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi nie znajdzie natomiast zastosowania art. 6a ustawy Pzp”. 

Z takim stanowiskiem trudno jednak zodzić się.

Zgodnie z art. 138l Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI. 

Przede wszystkim należy zauważyć, że żaden inny przepis Pzp, w tym również przepisy art. 5b - 5g Pzp, nie normuje zagadnień, o których mowa w art. 6a Pzp. Przepis art. 5b Pzp w sposób ogólny dotyczy zakazu łączenia lub dzielenia zamówień w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp. Przepisy art. 5c - 5g Pzp wskazują sposoby ustalenia przepisów właściwych, w przypadku zamowień mieszanych.

W opinii „Stosowanie art. 6a ustawy Pzp” słusznie zresztą Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że art. 6a Pzp „przewiduje możliwość udzielania zamówień w częściach w sytuacji, gdy zamawiający już na etapie planowania zamówienia jest w stanie przewidzieć jego rozmiar oraz zakres, a decyduje się udzielać zamówienia sukcesywnie np. z przyczyn gospodarczych bądź organizacyjnych” oraz „Stanowi on dla zamawiających szczególnie korzystne rozwiązanie w przypadku udzielania zamówień na części o stosunkowo niewielkiej wartości. Zamawiający w takim przypadku nie jest zobowiązany stosować się do reżimu w jakim udzielane jest całe zamówienie.” 

W teorii prawa wyróżnia się wiele rodzajów wykładni, jednak żadna z nich nie ma pierwszeństwa absolutnego. W zaistniałej sytuacji opieranie się na sensie językowym przepisu art. 138l Pzp w jawny sposób kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem, a zasada zasada pierwszeństwa wykładni językowej w odniesieniu do art. 138l Pzp prowadziłaby do rezultatów absurdalnych. 

Warto zauważyć, że w dziale I rozdziale 1 oraz 2 zostały umiejscowione m. in. słownik pojęć ustawowych, przepisy art. 5c - 5g Pzp normujące problematykę zamówień mieszanych, zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia oraz zasady udzielania zamówienia, obowiązki wynikające z rozporządzenia 2016/679 (RODO).

W opinii Urząd Zamówień Publicznch jest niekonsekwentny. 

Z jednej strony stwierdza, że „Brak odwołania w treści art. 138k ustawy Pzp (ale i 138n ustawy Pzp) do norm dotyczących zakazu dzielenia zamówień i zakazu ich agregacji (art. 5b ustawy Pzp) oraz zamówień mieszanych (art. 5c - 5f ustawy Pzp) nie oznacza, że zamawiający jest zwolniony od ich stosowania”, z drugiej zaś stwierdza, że „Na gruncie zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi nie znajdzie natomiast zastosowania art. 6a ustawy Pzp”. Warto zauważyć, że przepisy art. 5c - 5f oraz art. 6a Pzp znajdują się w tym samym „Dziale I. Rozdziale 1 Pzp”. 

Co więcej, przepis art. 5c Pzp, do którego odwołuje się Urząd Zamowień Publicznych w swojej opinii nie dotyczy zagadnień, które normuje art. 6a Pzp.

Przepis art. 5c Pzp - jak zresztą słusznie zauważa Urząd Zamówień Publicznych - odwołuje się wprost do zamówień na usługi społeczne tyle, że normuje on zasady ustalania przepisów właściwych w przypadku, gdy na przedmiot zamówienia składają się zamówienia, do których mają zastosowanie te same przepisy ustawy, jak zamówienia sektorowe albo zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo zamówienia udzielane na zasadach ogólnych, obejmujące co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty budowlane, usługi lub dostawy (art. 5c ust. 1), a także gdy zamówienie, o którym mowa w art. 5c ust. 1 Pzp, obejmuje usługi, określone w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE oraz inne usługi albo usługi i dostawy.

Przepis art. 5c Pzp nie normuje przypadku, gdy:

1. obliczona wartość zamówienia przekroczy kwotę, o której mowa w art. 138g ust. 1 pkt 1 lub 2 Pzp, oraz
2. zamawiający zdecyduje się na udzielanie zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, oraz 
3. wartości niektórych części będą mniejsze niż kwoty, o których mowa w art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 lub art. 4 pkt 8 Pzp.

I jak w takiej sytuacji miałby postąpić zamawiający?

Nie ma zatem przeszkód, by do zamówień na usługi społeczne o wartości równiej lub przekraczającej kwoty, o których mowa w w art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 oraz do zamówien na usługi społeczne, o których mowa w art. 138o Pzp w drodze analogii zastosować art. 6a Pzp.

Może warto wtym miejscu zwrócić uwagę na art. 26 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Należy zauważyć, że przepis ten nie odnosi się do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp.

W wyroku z dnia 22 czerwca 2017 r., KIO 1083/17, KIO 1095/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że przepis art. 26 ust. 6 Pzp „powinien znaleźć zastosowanie na zasadzie analogii legis również do dokumentów potwierdzających, że usługi, dostawy lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego. Brak jest podstaw do odmawiania zamawiającemu podstaw do wykorzystania w toku oceny oferty tych wiadomości, które już posiada i żądanie złożenia dokumentów zawierających te informacje jedynie dla poprawności formalnej”.

I kolejny problem, który występuje w zamówieniach na usługi społeczne, tym razem o wartości mniejszej niż 750.000 euro/ 1.000.000 euro.

Czy w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro, zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 138o Pzp po negocjacjach z jednym wykonawcą, z pominięciem procedury konkurencyjnej?

Zgodnie z art. 138o ust. 1 Pzp, jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp (750.000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i 1.000.000 euro - w przypadku zamówień sektorowych) zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138 ust. 2-4 Pzp.

Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, przepis art. 138o ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Warto zauważyć, że z treści art. 138o należałoby wyprowadzić wniosek, że w zamówieniach na usługi społeczne o wartość zamówienia mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, zamawiający, aczkolwiek w ramach własnej procedury, to jednak powinien przeprowadzić postępowanie, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu zamieszczonym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (np. w przetargu publicznym dwustopniowym) mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy.

Z przepisu art. 138o ust. 2 Pzp nie wynika jednak bezwzględny obowiązek stosowania procedury konkurencyjnej.

Tu równie należy przyjąć, że racjonalny ustawodawca nie wykluczył możliwości udzielenia zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, po negocjacjach z jednym wykonawcą, gdy wystąpią okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 Pzp. Nie oznacza to oczywiście zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Przykładowo, zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane będzie natychmiastowe udzielenie zamówienia na usługi społeczne, a nie będzie można zachować terminów umożliwiających udzielenie zamówienia, przeprowadzając postępowanie w procedurze otwartej lub w procedurze poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców. W zaistniałej sytuacji opieranie się na sensie językowym przepisu art. 138o Pzp w jawny sposób kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. W takim przypadku zasada pierwszeństwa wykładni językowej w odniesieniu do art. 138o Pzp prowadziłaby do rezultatów absurdalnych (argumentum ad absurdum). 

Tak samo zamawiający będzie mógł postąpić, gdy w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu w procedurze otwartej lub poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców, nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostaną złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostaną odrzucone, lub wszyscy wykonawcy zostaną wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostaną w istotny sposób zmienione.

Zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 138o Pzp po negocjacjach z jednym wykonawcą, także ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla procedury konkurencyjnej. 

Należy również zauważyć, że przepis art. 138i ust. 3 Pzp odnoszący się do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp, przewiduje możliwość udzielenia zamówienia na usługi społeczne również w okolicznościach określonych w art. 62 ust. 1 oraz art. 67 ust. 1 Pzp.

Nie sposób zatem przyjąć, że w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, usługi będą mogły być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn o obiektywnym charakterze, zamawiający nie miałby prawa do udzielenia zamówienia po negocjacjach z jednym wykonawcą, jeżeli wystąpią chociażby okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1, 3 lub 4 Pzp.

Należy jednak pamiętać, że niezwłocznie po udzieleniu zamówienia na usługi społeczne, także po negocjacjach z jednym wykonawcą, zamawiający będzie obowiązany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, a w przypadki nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia. Także w przypadku, gdy udzielono zamówienia na usługi społeczne po negocjacjach z jednym wykonawcą.

Józef Edmund Nowicki