Czy opcja musi być uwzględniona w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp?

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej, pomimo iż cena oferty najkorzystniejszej nie przewyższa kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

Zdaniem odwołującego skoro zamawiający przewidział prawo opcji w wielkości 40% zamówienia podstawowego, to kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 78.076.600,00 zł brutto (kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia podstawowego powiększona o 40%).

Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 55.769.000 zł. Kwota ta powiększona o 40% stanowi 78.076.600 zł.

Oferta odwołującego jest jedyną ofertą w postępowaniu, gdyż pozostałe oferty zostały przez zamawiającego odrzucone. Cena oferty odwołującego wynosiła 72.185.050,59 zł.

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego i jednocześnie unieważnił postępowanie z uwagi na to, że cena tej oferty przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający podał, że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na to, że oferta odwołującego z najniższą ceną 72.185.050,59 zł brutto przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 55.769.000 zł brutto.

Jedyny zarzut odwołania dotyczył wyłącznie unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Kwestie dotyczące nienależytego oszacowania wartości zamówienia, braku wystarczającego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz zamiaru udzielenia zamówienia, którego dotyczy wniesione odwołanie, w kolejnych postępowaniach, nie mieszczą się w dyspozycji tego przepisu, ani nie dotyczą okoliczności faktycznych i prawnych przywołanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu domagał się jedynie uwzględnienia w poczet kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wartości prawa opcji.

W wyroku z dnia 12 marca 2018 r., KIO 359/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie rozpoznane w granicach wyznaczonych zarzutem odwołania okazało się bezzasadne. 

Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp została podana przez zamawiającego przed otwarciem ofert, wynosi ona 55.769.000 zł. Ponieważ cena oferty odwołującego była od niej wyższa, to postępowanie o udzielenie zamówienia podlegało unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący niezasadnie domagał się uwzględnienia przy badaniu możliwości sfinansowania zamówienia wartości prawa opcji. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że prawo opcji nie doczekało się definicji ustawowej, jednak orzecznictwo zgodnie przyjmuje, że jest to uprawnienie zamawiającego do rozszerzenia zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Od decyzji zamawiającego zależy, czy skorzysta z prawa opcji i w jakim zakresie (tak w wyrokach z dnia 21 maja 2013 r. KIO 1024/13 i z dnia 28 maja 2013 r. KIO 1168/13). 

Wartość prawa opcji powinna być zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można też pominąć, że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie argumentacji odwołującego prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne.

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała racje odwołującemu, art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest przepisem o charakterze wyjątkowym i podlega wykładni literalnej. Jednak wniosek z tej konstatacji jest inny niż wyprowadzony przez odwołującego, który prezentował stanowisko, że zamawiający powinien wykazać brak możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła, że skoro przywołany przepis statuuje jedynie możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to decyzja w tym zakresie jest pozostawiona wyłącznie zamawiającemu i jest jego wyłącznym uprawnieniem. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Pogląd taki jest ukształtowany w orzecznictwie (tak w wyrokach z dnia 14 marca 2014 r., KIO 392/14 oraz powołane tam orzecznictwo, z dnia 5 listopada 2015 r., KIO 2300/15, z dnia 16 sierpnia 2016 r., KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 104/16 i KIO 1413/16).

Przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w określeniu kwoty, którą zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty. Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed otwarciem ofert w ten sposób, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej, niższej kwoty i tym samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast w miarę swoich uwarunkowań, w tym wynikających z odrębnych przepisów dotyczących jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. 

Zastrzeżenie poczynione w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretować nie jako zobowiązanie zamawiającego do wykazania w ramach podstaw unieważnienia postępowania swoich hipotetycznych możliwości, ale jako uprawnienie do podjęcia decyzji co do zwiększenia środków, które chce wydać na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący nie może domagać się od zamawiającego zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, co jest wystarczające dla uznania odwołania za bezzasadne. 


 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję