Zwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego o wyznaczenie dodatkowego terminu zawarcia umowy a uchylanie się od zawarcia umowy

Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma ustalenie, czy Zamawiający był uprawniony do skorzystania z instytucji uregulowanej w art. 94 ust. 3 Pzp. W przepisie tym zostały przez ustawodawcę wskazane dwie przesłanki, których ziszczenie się skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, tj. uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Do zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp wystarczające jest wystąpienie którejkolwiek z ww. przesłanek. 

Pojęcie „uchylania się od zawarcia umowy” zostało zinterpretowane zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności należy wskazać na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., sygn. akt II CKN 440/00, zgodnie z którym za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. 

Ww. stanowisko Sądu Najwyższego powoływane jest w orzeczeniach sądów okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 6 września 2005 r., II Ca 460/05) oraz w orzeczeniach Izby (np. wyrok z dnia 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13). 

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujące na brak zamiaru zawarcia umowy. Przykładowo, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., KIO 1123/13, przy założeniu, iż termin „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”, należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Oczywiście tym bardziej uchylanie się może polegać na zaniechaniu dokonania pewnych czynności, które powinny zostać dokonane. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w odniesieniu do przesłanki uchylania się od zawarcia umowy, kładzie się zatem nacisk na ustalenie występowania po stronie wykonawcy braku zamiaru zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, iż zachowanie Odwołującego po wezwaniu go przez Zamawiającego do zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jakkolwiek dalekie jest od wzorca należytej staranności, do jakiej zobligowany jest wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być jednak zakwalifikowane jako uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak bowiem wynika zarówno z pism Odwołującego z dnia 18 grudnia 2017 r. (zawierającego błędną datę 16 grudnia 2017 r.) oraz 19 grudnia 2017 r., jak i stanowiska zawartego w treści odwołania oraz przedstawionego na rozprawie, Odwołujący przez cały czas wyrażał wolę zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Nie ulega wątpliwości, iż sposób poinformowania Zamawiającego przez Odwołującego o przeszkodzie w podpisaniu umowy w wyznaczonym terminie świadczy o braku należytej staranności w działaniach podejmowanych przez tego wykonawcę. Odwołujący powinien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy drogą faksu, tj. używając podstawowego kanału komunikacji pomiędzy stronami, wskazanego w treści SIWZ, a w przypadku posłużenia się pocztą elektroniczną powinien skorzystać z adresu e-mail zadeklarowanego do kontaktów z Zamawiającym. A jeśli było to niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, to przynajmniej odpowiednio opisać wiadomość - niezależnie bowiem od działania automatycznych narzędzi typu firewall, żaden rozsądny odbiorca nie powinien otworzyć załączników wiadomości nadanej z wątpliwego adresu, dodatkowo nieposiadającej tekstu. W szczególności jednak, po wysłaniu ww. wniosku Odwołujący powinien się upewnić, czy został on doręczony Zamawiającemu. W ocenie Izby okoliczności te świadczą jednak o niestaranności w działaniach wykonawcy, lecz nie o zamiarze uchylenia się od zawarcia umowy. Podobnie należałoby ocenić sytuację, w której Odwołujący w ogóle nie wysłałby takiego pisma. 

Należy przy tym zauważyć, iż jakkolwiek wniosek Odwołującego z dnia 18 grudnia 2017 r. nie został skutecznie doręczony Zamawiającemu, co zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego mogło być związane z funkcjonującym u niego systemem ochrony poczty elektronicznej, to jednak w świetle wskazanych powyżej poglądów wyrażanych w orzecznictwie, dla dokonania oceny pod względem występowania przesłanki uchylania się od zawarcia umowy, istotne znaczenie ma nie tyle fakt skutecznego doręczenia takiego pisma Zamawiającemu, lecz zamiar Odwołującego zwrócenia się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy (a przynajmniej wobec zaistniałych okoliczności, zamiaru takiego obecnie nie można negować). 

Rozpoznając niniejszą sprawę niewątpliwie należy wziąć pod uwagę fakt powoływania się przez Odwołującego na zdarzenie losowe (wypadek pełnomocnik Odwołującego upoważnionej do zawarcia umowy), które miało stanowić przyczynę braku możliwości zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego. Należy również mieć na względzie, iż, jak wynika z dokumentacji postępowania, pełnomocnictwo udzielone pani K. L. (pełnomocnictwo z dnia 14 lipca 2017 r. złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zostało podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji poszczególnych członków konsorcjum. Ponadto w treści pełnomocnictwa zawarte zostało oświadczenie, iż nie upoważnia ono do udzielania dalszych pełnomocnictw. Tym samym ustanowienie innego pełnomocnika wymagało podpisania dokumentu pełnomocnictwa przez wszystkie ww. osoby, co z pewnością wymagało czasu, w szczególności, że siedziby poszczególnych członków konsorcjum znajdują się w różnych miejscowościach (Katowice, Poznań, Połaniec, Gdynia). 

Należy również mieć na uwadze termin, jaki został wyznaczony przez Zamawiającego na zawarcie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, który w ocenie Izby był zdecydowanie za krótki. 

Zamawiający, wysyłając do Odwołującego wezwanie o godz. 9:00 rano w dniu 15 grudnia 2017 r. (piątek), wyznaczył termin zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia na dzień 18 grudnia 2017 r. (poniedziałek) godz. 12:00. Elektroniczna wersja umowy wraz z dodatkowymi informacjami została przesłana Odwołującemu w piątek 15 grudnia 2017 r. o godz. 10:40. Przy uwzględnieniu wyłącznie dni roboczych, termin wyznaczony przez Zamawiającego wyniósł niewiele ponad 1 dzień. Termin na podpisanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania w części II postępowania wyniósł ostatecznie ok. 1 tygodnia, a, jak oświadczył pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie, Odwołujący nie został przez niego uprzedzony, iż w przypadku części I postępowania termin ten będzie zdecydowanie krótszy. 

Należy również podkreślić, iż Zamawiający podjął decyzję o zastosowaniu regulacji art. 94 ust. 3 Pzp jeszcze tego dnia, który został przez niego wyznaczony na zawarcie umowy (18 grudnia 2017 r.), nie starając się w żaden sposób skontaktować z Odwołującym w celu upewnienia się, iż w istocie uchyla się on od zawarcia umowy. Zamawiający całkowicie pominął możliwość wystąpienia zdarzenia losowego, które uniemożliwiło Odwołującemu zadośćuczynienie wezwaniu z dnia 15 grudnia 2017 r., i niezwłocznie przystąpił do wyboru czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. 

Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, w istocie swoją decyzję podjął on w oparciu o wcześniejsze rozmowy telefoniczne prowadzone z pracownikami spółki wchodzącej w skład konsorcjum Odwołującego, opisane w notatkach służbowych z dnia 9 grudnia 2017 r., z których wynika, że Odwołujący prawdopodobnie nie podpisze umowy dla przedmiotowej części ze względu na trudności ze spełnieniem jej wymagań.

Należy jednak zauważyć, że rozmowy takie formalnie nie mogą być uznane za dowód uchylania się od zawarcia umowy. Po pierwsze bowiem były prowadzone z osobami, które nie były formalnie uprawnione do występowania w imieniu Odwołującego. Po drugie, w postępowaniu obowiązuje zasada pisemności (art. 9 ust. 1 Pzp). Po trzecie, nie stanowiły oświadczeń o odstąpieniu od zawarcia umowy, a nawet nie zakładały stuprocentowo, że do jej zawarcia ze strony wykonawcy nie dojdzie, lecz jedynie wskazywały na taką możliwość lub przypuszczenia mówiącego. 

Nie zmieniają więc faktu, że Zamawiający, podejmując decyzję o wyborze oferty kolejnego wykonawcy, oprócz własnego przekonania w tym zakresie, powinien mieć też bardziej formalne oświadczenie lub bardziej jednoznaczne zachowanie wykonawcy, np. niestawienie się na drugi termin zawarcia umowy. 

Mając na uwadze powyższe, a w szczególności fakt zwrócenia się przez Odwołującego do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie dodatkowego terminu, co bez względu na prawidłowość wykonania tej czynności świadczy o woli Odwołującego zawarcia przedmiotowej umowy (a co najmniej uniemożliwia przyjęcie zamiaru uchylenia się od jej zawarcia), Izba doszła do przekonania, iż ustalone okoliczności faktyczne nie pozwalają na uznanie, iż doszło do ziszczenia się przesłanki uchylania się Odwołującego od zawarcia umowy. 

Drugą z przesłanek zastosowania instytucji uregulowanej przez ustawodawcę w art. 94 ust. 3 Pzp jest niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej chodzi w tym przypadku w szczególności o sytuacje, w których wykonawca wprawdzie ma zamiar zawarcia samej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz jednocześnie uchyla się z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. W takiej bowiem sytuacji nie dochodzi do zaspokojenia interesu zamawiającego, który wyraża się nie tylko w samym udzieleniu zamówienia, lecz także w zabezpieczeniu jego należytego wykonania w przypadku, gdy zamawiający uznaje za celowe i konieczne ustanowienie takiego zabezpieczenia. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ze ziszczeniem się drugiej przesłanki wskazanej w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp nie mamy do czynienia w sytuacji, w której z przyczyn losowych czy też z innych przyczyn od wykonawcy niezależnych, nie jest on w stanie odpowiedzieć na wezwanie Zamawiającego w sprawie zawarcia umowy w terminie przez niego wskazanym.

Jeżeli bowiem wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy, lecz wnosi o wyznaczenie mu dodatkowego terminu na jej zawarcie, to nie można na tym etapie jeszcze stwierdzić, iż mamy do czynienia z niewniesieniem przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, chyba że złoży on oświadczenie, iż nie ma zamiaru wnieść takiego zabezpieczenia przy podpisaniu umowy. 

Wskazane powyżej stanowisko uzasadnia zarówno literalna, jak i celowościowa wykładnia przepisu art. 94 ust. 3 Pzp. Należy wskazać, iż ustawodawca posłużył się w treści ww. przepisu wyrażeniem „nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy” (a nie „nie wniósł w wyznaczonym terminie”), analogicznie jak w przypadku pierwszej przesłanki („uchyla się). Zatem nie chodzi tutaj o jednorazowe uchybienie terminowi wyznaczonemu przez zamawiającego (zwłaszcza z przyczyn losowych lub zbyt krótkiego terminu na wniesienie zabezpieczenia), lecz regulacja ta odnosi się do sytuacji, w których wykonawca nie ma zamiaru wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (jak i w przypadku pierwszej przesłanki - nie ma zamiaru podpisania umowy) lub też - pomimo chęci zawarcia umowy oraz wniesienia zabezpieczenia - nie jest w stanie takiego zabezpieczenia wnieść, np. nie posiada wystarczających środków finansowych albo nie jest w stanie uzyskać gwarancji lub poręczenia. 

Potwierdzeniem takiej wykładni jest również charakter akcesoryjny zabezpieczenia należytego wykonania umowy - jego byt prawny zależy od istnienia stosunku zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest ściśle i wyłącznie powiązany z samą umową w sprawie zamówienia publicznego, a nie z postępowaniem prowadzonym w celu jej zawarcia (instytucją zabezpieczającą postępowanie jest natomiast wadium). Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy bowiem wyłącznie zaspokojeniu roszczeń zamawiającego związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności występowania przez niego na drogę sądową. 

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie doszło do ziszczenia się także drugiej przesłanki uprawniającej Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 94 ust. 3 Pzp. Jak to zostało ustalone przez Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący powołując się na zdarzenie losowe, jakim był wypadek jego pełnomocnika - jedynej osoby posiadającej upoważnienie do podpisania umowy, wyrażał wolę wyznaczenia przez Zamawiającego dodatkowego terminu na zawarcie umowy. Wprawdzie treścią tego wniosku nie była objęta również czynności wniesienia zabezpieczenia, jednakże okoliczność ta nie może stanowić wystarczającej podstawy do stwierdzenia, iż zamiarem Odwołującego jest niewniesienie zabezpieczania należytego wykonania umowy. Odwołujący na rozprawie tłumaczył, iż przyczyną powyższego był wyłącznie pośpiech, jaki mu towarzyszył przy zawiadamianiu Zamawiającego o zaistniałej przeszkodzie w podpisaniu umowy. 

Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił także, iż najczęstszym sposobem wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest jego dostarczenie na podpisanie umowy lub wraz z podpisanymi egzemplarzami umowy - w taki też sposób Odwołujący dostarczył zabezpieczenie podpisując umowę na inną część prowadzonego postępowania. Biorąc pod uwagę fakt, że kwota zabezpieczenia była najprawdopodobniej zbyt wysoka, by oczekiwać zabezpieczenia w formie pieniężnej (886 208,47 złotych), w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej można założyć, iż również dla przedmiotowej części zabezpieczenie zostałoby przekazane Zamawiającemu w podobny sposób. Nie można jednak nie zauważyć, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazywał, iż rozpoczął czynności mające na celu uzyskanie wymaganego przez Zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jednakże, mając na uwadze zdecydowanie za krótki termin wyznaczony przez Zamawiającego do wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Odwołującemu można by zasadnie stawiać zarzuty co najwyżej pominięcia w treści wniosku o wyznaczenie dodatkowego terminu kwestii wniesienia zabezpieczenia, czy też niesygnalizowania Zamawiającemu jeszcze w dniu 15 grudnia 2017 r. potrzeby wydłużenia tego terminu. Nie jest to jednak wystarczające do uznania, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z przypadkiem niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Ponadto, jeżeli Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyznaczenie dodatkowego terminu na zawarcie umowy, to mając na uwadze fakt, iż wniesienie zabezpieczenia ma sens wyłącznie w przypadku wykonawcy, z którym jest zawierana umowa w sprawie zamówienia publicznego, za zrozumiałe należy uznać utożsamianie terminu na zawarcie umowy z terminem na wniesienia zabezpieczenia jej wykonania. 

Należy też podkreślić, że nielogiczny byłby zamysł ustawodawcy, zgodnie z którym dopuszczalne byłoby przywrócenie lub wyznaczenie nowego terminu zawarcia umowy, a niemożliwe przywrócenie lub wyznaczenie nowego terminu na wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania, bez którego zawarcie umowy byłoby niemożliwe (w szczególności w przypadku wystąpienia zdarzeń o charakterze losowym). W ramach procedury udzielania zamówień publicznych zasadniczo istnieją dwa terminy (zdarzenia), które są nieprzywracalne: upływ terminu składania ofert oraz otwarcie ofert. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z sytuacją uchylania się Odwołującego od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji obliguje Zamawiającego do wyznaczenia wykonawcy dodatkowego terminu na zawarcie umowy. W tym samym, nowym, terminie (choć przed zawarciem umowy) powinno zatem nastąpić wniesienie przez Odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Na chwilę obecną, w sytuacji stwierdzenia okoliczności skutkujących koniecznością wyznaczenia Odwołującemu dodatkowego terminu do zawarcia umowy, nie jest możliwe stwierdzenie, iż upłynął termin na wniesienie zabezpieczenia i w konsekwencji dochodzi do powstania po stronie Zamawiającego uprawnienia do zastosowania instytucji uregulowanej przez ustawodawcę w przepisie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. 

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie doszło do ziszczenia się żadnej z przesłanek wskazanych w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp, co prowadziło do uznania, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp i ponowne wyznaczenie Odwołującemu terminu zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie krótszego niż 5 dni roboczych. 

Odnosząc się natomiast do czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium, zdaniem Izby, w przypadku, gdy Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego dodatkowym terminie dopełni zarówno obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i obowiązku wniesienia zabezpieczenia jej należytego wykonania, a tym samym wykaże, że wcześniejsza ocena jego zachowania przez Zamawiającego była nieprawidłowa, a samo zatrzymanie wadium przedwczesne, Zamawiający będzie zobowiązany do dokonania zwrotu zatrzymanego wadium. 

Należy przy tym zauważyć, iż dochodzenie przez wykonawcę zwrotu zatrzymanego wadium następuje na drodze sądowej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., IV CSK 291/13). 

 

Wyrok z dnia 19 stycznia 2018 r., KIO 2738/17 

Źródło:  www.uzp.gov.pl
 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję